1. Post

   Yhtiön hallituksen merkitys korostuu kriiseissä

   Samaan aikaan olen seurannut, miten Euroopan komissio ehdottaa ja hyväksyy uusia asetuksia ja direktiivejä, joista jälkimmäiset implementoidaan kansallisiin lakeihin kotoisten säännösmuutosten lisäksi. Merkittävä osa näistä muutoksista on sellaisia, että yhtiöiden hallitusten tulisi ne hallita joko itse taikka lain sanakääntein ”asianmukaisesti järjestämällä”. Sääntelymuutokset siis kysyvät hallituksilta osaamista. Kiihtyvän säädöstulvan lisäksi kriisit seuraavat toisiaan. Korona, Ukrainan sota, inflaatio, korkojen nousu, energiakriisi, komponenttipula – monta suurta asiaa, joita lainsäädännöllä ei voi korjata mutta jotka vaikuttavat yhtiöiden liiketoimintaan ja niiden hallitusten päätöksentekoon. Muutokset ovat yllättäviä, ja päätökset on tehtävä senhetkisen tiedon varassa. Kun hallituksen toimintaa myöhemmin arvioidaan, tulisi muistaa, että arvioinnin tukena on usein enemmän tietoa kuin hallituksella on aikanaan ollut.   Jos yhtiön taloudellinen tilanne heikkenee kriisien seurauksena, hallituksen on oltava valppaana. Hallituksen on seurattava aktiivisesti oman pääoman tilannetta ja tehtävä ilmoitus kaupparekisteriin, jos pääoma vajoaa pakkaselle. Normaaliin liiketoimintaan nähden epätavanomaisten toimien ja varojenjaon osalta on oltava erityisen tarkkana – maksukyky- ja tasetestien tekeminen on haasteellisempaa. Lisäksi konserneissa on muistettava, ettei konsernietua tunnusteta. Taloudellisten vaikeuksien tullen korostuu se, että jokaisen konserniyhtiön hallituksen on edistettävä huolellisesti oman yhtiönsä etua: konserniyhtiöille lainaaminen tai konsernitilit täytyy miettiä uudelleen. Hallituksen jäsenten tehtävä on vaativa, ja samaan aikaan jäsenet ovat paljon vartijoina: hyvin hoidettujen yhtiöiden merkitys Suomen kehitykselle on elintärkeä. Siksi osaaminen on näinä aikoina valttia.

   Published: 12.12.2022

2. Post

   Side letter -sopimusten käyttö vaatii rahastonhoitajalta perehtymistä ja huolellisuutta

     Mitä sivukirjeet ovat? Sivukirjeitä käytetään erityisesti suljettujen rahastojen yhteydessä, joissa sopimusehtojen neuvotteluun kiinnitetään paljon huomiota pitäen mielessä etenkin tällaisten rahastojen rajoitetut irtautumisoikeudet ja rakenteellinen monimutkaisuus. Tämän lisäksi ne ovat tyypillisiä myös avoimissa rahastoissa (mm. hedge-rahastot) esimerkiksi silloin, kun merkittävän sijoituksen tekevä siemensijoittaja tai ankkurisijoittaja tai sijoittaja, johon sovelletaan erityisiä vero- tai sääntelyvaatimuksia, edellyttää räätälöityjä erityisehtoja. Sivukirjeellä voidaan täydentää ja muuttaa rahaston perustamisasiakirjan (kuten kommandiittiyhtiömuotoisen rahaston rahastosopimuksen) ehtoja. Sivukirjeitä vaaditaan tyypillisesti silloin, kun sijoittajalla on erityisiä kaupallisia, oikeudellisia, verotuksellisia tai operatiivisia rahastosijoitukseen liittyviä huolenaiheita. Joskus sivukirjeet ovat pakollisia, jotta sijoittaja voi ylipäätään liittyä rahastoon joko sijoittajaan soveltuvan erityissääntelyn tai sijoittajan muille osapuolille (kuten sijoittajan omille sijoittajille) antamien sitoumusten vuoksi. Toisaalta usein kyse on myös siitä, että sijoittajalla on kannustin neuvotella itselleen kaupallisesti ja oikeudellisesti mahdollisimman hyvä sopimuskokonaisuus. Sivukirjeen osapuolet Kun rahasto on rakenteeltaan kommandiittiyhtiö, sivukirjeet tehdään tyypillisesti rahaston puolesta toimivan vastuunalaisen yhtiömiehen ja yksittäisten sijoittajien välillä. Jos rahasto on erikoissijoitusrahasto, sivukirjeen osapuolina toimivat sijoittaja ja vaihtoehtorahaston hoitaja erikoissijoitusrahaston puolesta. Kommandiittiyhtiömuotoisissa rahastoissa jotkut sijoittajat voivat pyytää vaihtoehtorahaston hoitajaa ja salkunhoitajaa lisäosapuoliksi sivukirjeeseen helpottaakseen kyseisten osapuolten toimintaan liittyvien ehtojen täytäntöönpanoa. Sivukirjeet tulisikin laatia huolellisesti sen varmistamiseksi, että oikeat osapuolet tulevat niihin sidotuiksi. Rahastosopimusta ei saa muuttaa ilman sijoittajien suostumusta, ellei rahastosopimuksessa niin nimenomaisesti määrätä. Näin ollen, vaikka sivukirjeellä voidaan muuttaa tiettyjä rahastosopimuksen ehtoja vastuunalaisen yhtiömiehen ja yksittäisen sijoittajan välillä, sivukirjeellä ei voida syrjäyttää muiden sijoittajien etuja tai muuttaa rahastosopimusta suhteessa muihin sijoittajiin. Rahastosopimuksessa on sovittava oikeudesta sivukirjeiden laatimiseen Rahastosopimukseen tulee sisältyä määräys, joka nimenomaisesti sallii rahaston vastuunalaisen yhtiömiehen tehdä yksittäisten sijoittajien kanssa sivukirjeitä, jotka muuttavat kyseisen sijoittajan rahastosijoituksen ehtoja suhteessa rahastosopimuksen mukaisiin ehtoihin. Rahastosopimuksessa sovitut nimenomaiset valtuudet sivukirjeiden tekemiseen ovat tärkeässä roolissa etenkin silloin, kun ulkomaiset institutionaaliset sijoittajat vaativat erillisiä oikeudellisia lausuntoja sivukirjeiden täytäntöönpanokelpoisuudesta. Rahastosopimuksen valtuuttava lauseke sivukirjeiden tekemiseen voi rajoittaa erityisehtoja, joita vastuunalainen yhtiömies saa antaa sijoittajille, vaikkakin markkinakäytäntönä on, että valtuuttava lauseke laaditaan hyvin laajasti. Joka tapauksessa tämän lausekkeen on sallittava paitsi sivukirjeet itsessään mutta myös (tai sen ei tule ainakaan kieltää) sellaisten ehtojen antamisen, joita vastuunalainen yhtiömies ehdottaa sijoittajille. Sääntely turvaa sijoittajien tasapuolisen kohtelun Sivukirjeiden tekemiseen liittyvien kaupallisten ja käytännön näkökohtien lisäksi rahastonhoitajien kannattaa kiinnittää huomiota sivukirjeisiin liittyviin sääntelykysymyksiin. Rahastonhoitajien on noudatettava vaihtoehtoisten sijoitusrahastojen hoitajista annetun direktiivin (2011/61/EU, jäljempänä ” AIFMD ”) erityiskohtelua koskevia sääntöjä, jotka on implementoitu vaihtoehtorahastojen hoitajista annettuun lakiin (7.3.2014/162). AIFMD:n mukaan sijoittajille on toimitettava ”kuvaus siitä, miten vaihtoehtoisten sijoitusrahastojen hoitaja varmistaa sijoittajien tasapuolisen kohtelun, ja mikäli tietty sijoittaja saa erityiskohtelua tai oikeuden saada erityiskohtelua, kuvaus erityiskohtelusta, tällaista erityiskohtelua saavien sijoittajien tyypistä ja tarvittaessa näiden oikeudellisista tai taloudellisista sidoksista vaihtoehtoiseen sijoitusrahastoon tai vaihtoehtoisten sijoitusrahastojen hoitajaan.” Tämä tiedonantovelvollisuus on voimassa ennen sijoituksen tekemistä ja myös erityiskohtelussa tapahtuneiden olennaisten muutosten jälkeen. Tiedonantovelvoitteen hoitamiseen on useita vaihtoehtoisia tapoja. Sivukirjeisiin liittyviä oikeudellisia riskejä Pääoman kerääminen ja uusien sijoittajien saaminen ovat rahastonhoitajien tärkeimmät tavoitteet, jolloin saattaa muodostua suuri houkutus hyväksyä sivukirjepyyntöjä sellaisilta sijoittajilta, jotka ovat valmiita tekemään suuren sijoituksen rahastoon. Tällainen tilanne voi erityisesti olla käsillä silloin, kun sijoittaja vaatii sivukirjettä juuri ennen rahaston sulkemista, jolloin sijoittaja voi saavuttaa kiiretilanteessa etulyöntiaseman rahastonhoitajaan nähden. Sivukirjeitä neuvoteltaessa ja laadittaessa tulee pitää mielessä niihin liittyvät riskit. Ensinnäkin on tärkeää ymmärtää, että kun sivukirje on tehty, rahastonhoitajalla on mahdollisesti kaksi kilpailevaa velvoitetta: 1) rahastosopimuksen mukaiset velvoitteet kaikkia sijoittajia kohtaan ja 2) sivukirjeen mukaiset velvoitteet yksittäistä sijoittajaa kohtaan. Yleensä ristiriitatapauksissa sovelletaan sivukirjeen määräyksiä. Usein rahastonhoitaja pystyy tasapainottamaan nämä kilpailevat velvoitteet. Esimerkiksi siinä tapauksessa, jos rahastonhoitaja luopuu palkkiostaan tietyn sijoittajan osalta kokonaan tai osittain, ei yleensä muodostu merkittävää konfliktia, koska poikkeus ei vaikuta haitallisesti muihin sijoittajiin. Eräät yleiset sivukirjejärjestelyt voivat kuitenkin aiheuttaa mahdollisia juridisia ongelmia rahastonhoitajille. Jos esimerkiksi sivukirjeessä sallitaan sijoittajalle mahdollisuus irtautua rahastosta ennenaikaisesti, rahastonhoitaja voi joutua vastaamaan kanteeseen huolellisuusvelvollisuutensa rikkomisesta muita sijoittajia kohtaan, koska muut sijoittajat voivat väittää, että sivukirje on asettanut heidät olennaisesti epäedulliseen asemaan. Lisäksi huolellinen oikeudellinen harkinta on välttämätöntä sellaisissa sivukirje-ehdoissa, joissa myönnetään sijoittajalle rahastosopimuksesta poikkeavia oikeuksia varojenjakoon tai joissa lievennetään sijoittajan maksuvelvoitteita rahastoon. Tämä voi johtaa siihen, että muiden sijoittajien suhteelliset maksuvelvoitteet kasvavat. Varaudu sivukirjeiden tekemiseen ennakkoon ja tee ne huolellisesti kirjallisena Vaikka rahastonhoitajilla saattaa olla suuri houkutus hyväksyä sivukirjepyyntöjä, on suositeltavaa noudattaa asianmukaista harkintaa ja huolellisuutta pyyntöjen hyväksymisessä.  Rahaston perustamisprosessi kannattaa aloittaa selkeällä sivukirjestrategialla. On suositeltavaa valmistella tiekartta, jossa määritetään, kenelle sivukirjeitä tullaan todennäköisimmin myöntämään ja millaisia ehtoja ollaan valmiita antamaan. Rahaston perustamisasiakirjaan ja mieluiten myös sijoitusmuistioon tulee sisältyä asianmukainen ehtomuotoilu, jolla informoidaan muita sijoittajia siitä, että rahastonhoitaja voi tehdä sivukirjeitä yksittäisten sijoittajien kanssa. Rahastonhoitajien tulee myös varmistaa, etteivät he tee suullisia sopimuksia. Kaikki rahastosopimuksen ehtojen muuttamista tai täydentämistä koskevat sivukirjeet on syytä tehdä kirjallisesti. Usein sivukirjettä pyytävät sijoittajat vaativat tätä joka tapauksessa, mutta rahastonhoitajien on tärkeää olla tekemättä löyhiä lupauksia. Tämä koskee myös mahdollista rahastonhoitajan ja potentiaalisen sijoittajan sähköpostikirjeenvaihtoa rahastosopimuksen ehtojen tulkinnasta, minkä osalta voi olla epäselvää, onko kyseessä sitova sopimus. Kutakin sivukirjepyyntöä arvioidessaan rahastonhoitajien tärkein huolenaihe on selvittää, vaikuttavatko ehdotetun sivukirjeen ehdot heidän huolellisuusvelvoitteeseensa muita sijoittajia kohtaan. Kun sivukirjeen ehdot eivät vaikuta muihin sijoittajiin, hankaluuksia ei pitäisi ilmetä. Epäselvempien tilanteiden arviointi, kuten suurten ulkomaisten institutionaalisten sijoittajien räätälöidyt vaatimukset, saattaa edellyttää erikoistunutta oikeudellista neuvontaa.   Tutustu aiempiin rahastoja käsitteleviin blogeihin: Erikoissijoitusrahasto toimii myös suljettuna rahastona – kiinnitä suunnittelussa huomiota erityissääntelyn vaikutuksiin Jatkorahastot apuna likviditeetin järjestämisessä

   Published: 29.11.2022

3. Post

   Uusi yrityssaneerauslaki keventäisi saneerausmenettelyä ja ehkäisisi väärinkäytöksiä

   Lain kehittämisellä tavoitellaan yrityssaneerausmenettelyn sujuvoittamista Yrityssaneerauslain kehittämisellä halutaan erityisesti vahvistaa pienten ja keskisuurten yritysten toimintaedellytyksiä, sujuvoittaa ja keventää saneerausmenettelyä, edistää yritysten mahdollisuutta päästä riittävän varhaisessa vaiheessa saneerausmenettelyyn sekä ehkäistä saneerausmenettelyyn liittyviä väärinkäytöksiä. Lisäksi uudella lailla helpotetaan nopeutettuun saneerausmenettelyyn pääsyä ja velallisen mahdollisuuksia irtisanoa sopimuksia. Selvittäjän ensiarvio korvaa taloudellisen perusselvityksen Hallituksen esityksessä ehdotetaan, että taloudellisesta perusselvityksestä luovuttaisiin ja että sen korvaisi selvittäjän ensiarvio. Ensiarviossaan tuomioistuimen määräämän selvittäjän tehtävänä on selvittää velallisen varat, velat ja muut sitoumukset sekä velallisen taloudelliseen asemaan ja sen odotettavissa olevaan kehitykseen vaikuttavat seikat. Lisäksi selvittäjän on kuukauden kuluessa saneerausmenettelyn alkamisesta annettava velkojatoimikunnalle, suurimmille velkojille ja pyynnöstä muillekin velkojille ja velalliselle tieto Nykymuotoista perusselvitystä on kritisoitu erityisesti siksi, että siinä ei juurikaan kyetä esittämään sellaista tietoa velallisesta, mitä ei olisi annettu jo hakemusvaiheessa. Koska yrityssaneeraushakemukset tulee laatia huolellisesti, on ehdotettuun uudistukseen perusselvityksen osalta helppo yhtyä. Uudistus keventää selkeästi selvittäjän tehtäviä yrityssaneerausmenettelyn alussa, jolloin selvittäjä voi keskittyä erityisesti saneerausohjelman laatimiseen ja liiketoiminnan tervehdyttämiseen. Saneerausmenettely mahdollistaa tiettyjen sopimusten irtisanomisen Ennen saneerausmenettelyn alkamista tehty sopimus, jolla velallinen on sitoutunut muuhun kuin rahasuoritukseen ja jota velallinen ei ole menettelyn alkaessa täyttänyt, voidaan irtisanoa päättymään siitä alkaen, kun saneerausohjelma on vahvistettu. Irtisanomisen edellytyksenä on, että irtisanominen on saneerauksen toteuttamisedellytysten turvaamiseksi välttämätöntä. Sopimus voidaan irtisanoa sen kestosta tai irtisanomisajasta riippumatta. Hallituksen esityksessä mainitaan erityisesti tällaisena sopimustyyppinä kestosopimukset, joissa velallisen suoritusvelvollisuus pysyy samanlaisena pitkään. Mahdollinen sopimuksen ennenaikaisesta päättämisestä johtuva kohtuullinen vahingonkorvaus olisi saneerausvelkaa – tarkemmin ottaen ehdollista saneerausvelkaa – siihen saakka, että ohjelma vahvistetaan ja irtisanominen astuu voimaan. Lisäksi erilaiset saneerausmenettelyn varaiset ehdot kiellettäisiin. Oikeustila vastaisi tällöin konkurssia. Ehdotettu muutos heijastelee eurooppalaista viitekehystä. Monissa maissa sopimusten irtisanominen saneerausmenettelyssä on mahdollista joustavammin kuin Suomessa. Ehdotettuun sääntelyyn liittyy kuitenkin edelleen merkittäviä epävarmuustekijöitä. Kun sopimusten irtisanomisen mahdollisuus laajenee, tulee yhä useammin arvioitavaksi sopijakumppanin vahingonkorvauksen kohtuullinen määrä. Hallituksen esityksessä on vahingon kohtuullisen määrän osalta viitattu vuokra- ja vuokrausluottosopimuksia koskevaan kohtaan.  Koska vahingonkorvauksen kohtuullisuuden arviointi on ollut ongelmallista näiden sopimustyyppien kohdalla, on selvää, että vahingonkorvausten kohtuullisen määrän arvioimisen osalta oikeustila pysyy epäselvänä vielä pitkään. Myös korvausmääristä riiteleminen on osaltaan omiaan pitkittämään saneerausmenettelyä. On lisäksi selvää, että velallisen tiettyjen sopijakumppaneiden asema yrityssaneerauksissa huononee ehdotetun muutoksen myötä. Takaisinsaannin kanneajat pitenevät Hallituksen esityksessä ehdotetaan pidennyksiä myös takaisinsaannin kanneaikoihin: kanneajat pitenisivät kuudesta kuukaudesta vuoteen. Sekä selvittäjän että velkojan on pantava kanne vireille vuoden kuluessa siitä, kun saneerausmenettely on aloitettu. Kanneajat vastaisivat näin takaisinsaannin kanneaikoja konkurssissa. Lisäksi lakiin tulisi säännös, jossa säädettäisiin nykyistä tarkemmin selvittäjän kanteella takaisinsaadun omaisuuden säilytyksestä ja käytöstä. Varojen käyttöä koskevien määräysten tulisi sisältyä saneerausohjelmaan. Takaisinsaantiajan pidentämistä voidaan kritisoida, sillä se ei itsessään edistä saneerausmenettelyn sujuvoittamista. Täytyy kuitenkin muistaa, että kanteet voi nostaa jo aikaisemminkin ja selvittäjän tulee edelleenkin aktiivisesti selvittää kanneperusteita heti saneerausmenettelyn alkamisesta lähtien. Tämä lähtökohta on kirjattu myös hallituksen esitykseen. Muita muutoksia Hallituksen esityksessä lakiin ehdotetaan myös muita muutoksia. Perusteettomiin saneeraushakemuksiin liitettyjä väärinkäytöksiä pyritään ehkäisemään sillä, että konkurssihakemuksen käsittelyä jatketaan, jos saneeraushakemus tulee samanaikaisesti vireille. Konkurssihakemusta ei kuitenkaan saa ratkaista ennen kuin päätös saneerausmenettelyn aloittamisesta on tehty. Jos hakemus saneerausmenettelystä hylätään tai saneerausmenettely määrätään muutoin lakkaamaan, konkurssihakemus on puolestaan ratkaistava. Näin on toimittava myös silloin, jos saneerausmenettelyä koskeva hakemus on ehtinyt tulla vireille, mutta ennen asian ratkaisemista tehdään hakemus velallisen asettamisesta konkurssiin. Jos hakemukset saneerausmenettelystä ja konkurssiin asettamisesta on tehty samaan aikaan ja saneerausmenettely aloitetaan, konkurssihakemus raukeaa saneerausohjelman tultua vahvistetuksi. Myös selvittäjän kelpoisuusvaatimuksia täsmennetään. Suomessa on pidetty tarpeellisena selvittäjän määräämistä myös varhaisessa saneerausmenettelyssä, ja tähän on helppo yhtyä. Hallituksen esityksessä ehdotetaan myös, että lakiin lisättäisiin uusi pykälä saatavien tai lisävaatimuksen ilmoittamisesta tuomioistuimen määräämän määräpäivän jälkeen. Uuden pykälän tavoitteena on selkeyttää nykyistä oikeustilaa ja yhdenmukaistaa käytäntöjä, kun saneerausmenettelyn sääntely vastaisi konkurssin jälkivalvontamenettelyä. Myös saneerausohjelman nopeaa vahvistamista tuetaan. Nopeassa vahvistamisessa tavanomaiset ohjelman käsittelyvaiheet sivuutetaan ja ohjelma saadaan nopeammin vahvistetuksi. Ehdotuksen mukaan saneerausohjelman nopeassa vahvistamisessa hyväksyntää edellytettäisiin velkojilta, joiden saatavat ovat 80 prosentin sijaan yhteensä vähintään 70 prosenttia velkojien saatavien kokonaismäärästä, sekä lisäksi jokaiselta sellaiselta velkojalta, jonka saatavan määrä on 5 prosentin sijaan vähintään 10 prosenttia velkojien saatavien kokonaismäärästä. Etukäteen on vaikea arvioida, mikä näiden muutosten vaikuttavuus käytännössä on nopeassa vahvistamisessa. Myös muita menettelysäännöksiä hienosäädetään, jotta menettely olisi jatkossa entistä sujuvampi. Lain kehittäminen jatkuu Euroopan komissiossa on valmisteilla uusi maksukyvyttömyysmenettelyjä koskeva direktiivi, joka annettaneen joulukuun alussa. Direktiivistä odotetaan sääntelyä muun muassa takaisinsaantiin, johtajien velvollisuuksiin maksukyvyttömyystilanteissa sekä velkojien oikeuksiin konkurssitilanteissa.

   Published: 25.11.2022

4. Post

   Sukupuolikiintiöt tulossa myös suomalaisten pörssiyhtiöiden hallituksiin

   Uusi direktiivi vahvistaa naisten osuutta pörssiyhtiöiden hallituksissa Euroopan parlamentti hyväksyi 22.11.2022 direktiivin, joka sääntelee pörssiyhtiöiden ylimmän johdon sukupuolijakauman tasapainottamista ja tavoittelee naisten osuuden lisäämistä pörssiyhtiöiden hallituksissa. Kun direktiivi on tullut voimaan, se on vielä saatettava osaksi kansallista lainsäädäntöä. Sukupuolikiintiöitä koskevan sääntelyn taustalla on EU:n tavoite tehostaa Euroopan talouskasvua ja yritysten kilpailukykyä sekä sukupuolten todellisen tasa-arvon saavuttaminen työmarkkinoilla. Sääntely koskee kaikkia pörssiyhtiöitä, joissa on vähintään 250 työntekijää, ja kiintiö soveltuu ylimpään johtoon, eli hallitukseen ja mahdolliseen hallintoneuvostoon. Uusi sääntely velvoittaa siihen, että 30.6.2026 mennessä vähintään 40 prosenttia toimivaan johtoon kuulumattomista hallituksen jäsenistä on aliedustetun sukupuolen edustajia. Jäsenmaat voivat halutessaan myös päättää, että sääntöä sovelletaan sekä toimivaan johtoon että siihen kuulumattomiin hallituksen jäseniin: tällöin pörssiyhtiöiden olisi pyrittävä siihen, että 33 prosenttia kaikista jäsenistä on aliedustetun sukupuolen edustajia. Jäsenmaat voivat ottaa käyttöön myös tätä tiukempia sääntöjä sukupuolijakauman tasapainottamiseksi yritysten hallituksissa. Jäsenmaiden tulee asettaa tehokkaat, oikeasuhtaiset ja varoittavat seuraamukset direktiivissä määriteltyjen velvoitteiden rikkomisesta. Tällaiset seuraamukset voisivat EU:n mukaan olla sakkoja tai valinta- tai nimityspäätöksen mitätöiminen. Hallituksen jäsenten valintamenettely läpinäkyväksi Jos yhtiö ei saavuta tavoiteltuja sukupuolikiintiöitä, sen on mukautettava sitä, miten se valitsee hallituksen jäsenet. Yhtiön on otettava käyttöön oikeudenmukaiset ja läpinäkyvät valinta- ja nimittämismenettelyt, joiden on perustuttava ehdokkaiden keskinäiseen vertailuun ennalta määriteltyjen selkeiden ja neutraalien kriteerien pohjalta. Tasavertaisten ehdokkaiden kohdalla etusijalle tulisi asettaa aliedustettua sukupuolta edustava ehdokas. Sääntelyn soveltamisalan piiriin kuuluvien yhtiöiden on vuosittain raportoitava hallituksen sukupuolijakaumasta ja niistä toimista, joilla ne pyrkivät saavuttamaan niille asetetut sukupuolijakauman tasapainottamista koskevat tavoitteet, jos tavoitteita ei ole saavutettu. Mitä tämä tarkoittaa Suomessa? Nykyisellään suomalaisia pörssiyhtiöitä on ohjattu kasvattamaan naisten osuutta hallituksissa suosituksin ilman erillisiä kiintiöitä. Listayhtiöitä koskevassa Arvopaperimarkkinayhdistyksen ylläpitämässä Hallinnointikoodissa on sukupuolijakauman tasapainottamista ja monimuotoisuutta koskeva suositus hallitusten kokoonpanoille. Lisäksi listayhtiöiden on suosituksen mukaan määriteltävä ja selostettava periaatteet, joilla ne edistävät hallituksen monimuotoisuutta. Listayhtiöiden on siis tähänkin asti täytynyt raportoida tavoitteensa molempien sukupuolten edustukselle hallituksessa, toimenpiteet tavoitteiden toteuttamiseksi ja se, miten tavoitteiden toteutumisessa on edistytty. Suositusten osalta sovelletaan noudata tai selitä -periaatetta, eikä suositusten noudattamatta jättämisestä aiheudu yhtiöille seuraamuksia. Hallinnointikoodin suositus on ohjannut kehitystä. Tällä hetkellä naisten osuus suomalaisten pörssiyhtiöiden hallitusten jäsenistä on Keskuskauppakamarin tekemän katsauksen mukaan noin 31 prosenttia ja markkina-arvoltaan suurissa pörssiyhtiöissä noin 35 prosenttia. Selvityksen mukaan puolet suomalaisista pörssiyhtiöistä täyttää jo direktiivin sukupuolijakaumaa koskevan vaatimuksen. Vaikka naisten osuus suomalaisten pörssiyhtiöiden hallituksissa onkin jo kansainvälisesti vertailtuna korkealla tasolla, tulee uudistus väistämättä kasvattamaan ennestään naisten osuutta suomalaisten pörssiyhtiöiden ylimmässä johdossa.

   Published: 24.11.2022

5. Post

   Energia-alan sijoittajien investointisuoja muutospaineessa

   Viime vuosina ECT-sopimusta on kritisoitu siitä, että valtioiden vihreää siirtymää tukevat toimenpiteet hidastuvat, kun sopimusvaltiot voivat sopimuksen perusteella joutua energia-alan sijoittajien nostamien kanteiden kohteeksi tehtyään poliittisia päätöksiä, jotka tähtäävät esimerkiksi fossiilisten polttoaineiden käytön lopettamiseen. EU on jo vuosia valmistellut ECT-sopimukseen muutoksia, jotta sopimus tukisi paremmin valtioiden toimenpiteitä ilmastotavoitteiden saavuttamiseksi. Vaikka muutokset oli tarkoitus hyväksyä sopimusvaltioiden välisessä konferenssissa 22.11.2022, viime hetkellä asia vedettiin pois asialistalta, koska EU-jäsenvaltiot eivät saavuttaneet tarvittavaa yhteisymmärrystä. Investointisuoja ja ECT-sopimuksen mukainen välimiesmenettely ECT-sopimus tehtiin vuonna 1994, ja sen osapuolina on nykyään yli 50 valtiota. Investointisuojasopimuksille tyypilliseen tapaan ECT-sopimuksessa määrätään muun muassa sijoittajien oikeudenmukaisesta ja tasapuolisesta kohtelusta sopimusvaltioissa sekä suojasta kansallistamista, pakkolunastusta ja muita niihin verrattavia sopimusvaltioiden toimenpiteitä vastaan. ECT-sopimus soveltuu sopimusvaltioiden sijoittajien energia-alalla tekemiin investointeihin, joissa sijoittaja on kotoisin eri sopimusvaltiosta kuin mihin investointi tehdään. Sijoittajat voivat toteuttaa ECT-sopimuksen tarjoaman investointisuojan viime kädessä nostamalla kanteen investoinnin kohdemaata vastaan välimiesmenettelyssä.  Välimiesoikeus antaa lopullisen ja sitovan ratkaisun siitä, onko sopimusvaltio loukannut sijoittajan ECT-sopimuksen mukaista investointisuojaa. Jos välimiesoikeus toteaa rikkomuksen, se voi määrätä korvauksen rikkomuksesta sijoittajalle. ECT-sopimuksen uudistamisprosessi vihreän siirtymän huomioimiseksi ECT-sopimuksen nojalla vireille laitetut välimiesmenettelyt ovat viime vuosina saaneet paljon huomiota. Kun Alankomaat sääti vuonna 2019 lain hiilivoiman käytön vaiheittaisesta kiellosta, hollantilaisiin hiilivoimalaitoksiin sijoittaneet saksalaiset energiayritykset RWE ja Uniper nostivat sitä vastaan korvauskanteet ECT-sopimuksen perusteella.  Toisaalta muun muassa Espanja ja Italia ovat kohdanneet useita korvauskanteita sen jälkeen, kun ne tekivät merkittäviä muutoksia uusiutuvia energiamuotoja koskevaan lainsäädäntöönsä. Sopimusvaltiot ovat tarkastelleet ECT-sopimuksen muutostarpeita vuodesta 2017 alkaen, jotta ECT-sopimus voisi mahdollistaa siihen sitoutuneiden valtioiden siirtymän uusiutuvaan energiaan ja tukea muun muassa Pariisin ilmastotavoitteiden saavuttamista vaarantamatta kuitenkaan kohtuuttomasti sijoittajien suojaa. Muutosprosessin seurauksena ECT-sopimukseen ehdotettiin uusia määräyksiä vihreän siirtymän ja kestävien investointeja mahdollistamiseksi siten, että fossiilisten polttoaineiden investointisuojasta olisi voitu luopua vaiheittain: uusien sijoitusten osalta 15.8.2023 alkaen ja jo aiemmin tehtyjen, olemassa olevien sijoitusten osalta 10 vuoden kuluttua sopimusmääräysten voimaantulosta. Myös sopimusvaltioiden oikeutta sääntelyyn olisi selvennetty aiemmasta yleistä etua koskevien tavoitteiden saavuttamiseksi. Näihin tavoitteisiin lukeutuivat muun muassa ympäristönsuojelu ja ilmastonmuutoksen hillintä. ECT-sopimuksen investointisuoja EU-valtioiden välillä Viime aikoina ECT-sopimus on herättänyt keskustelua myös sen osalta, voidaanko sitä soveltaa EU:n sisäisiin riitoihin. Euroopan unionin tuomioistuin katsoi 2.9.2021 annetussa ratkaisussaan asiassa Moldova v. Komstroy LLC ( C-741/19 ), että ECT-sopimuksen mukainen välimiesmenettely on EU-oikeuden vastainen siltä osin kuin sijoitus on tehty EU-jäsenvaltioon ja välimiesmenettelyn asianosaisina on EU-jäsenvaltio ja toisen EU-jäsenvaltion sijoittaja. Euroopan unionin tuomioistuimen kannanotto ei kuitenkaan ole siirtynyt täysimittaisesti välimiesoikeuksien käytäntöön. Osa välimiesoikeuksista on katsonut, että EU-oikeus ei saa etusijaa suhteessa kansainvälistä oikeutta olevaan ECT-sopimukseen, johon välimiesoikeuksien toimivalta perustuu. ECT-sopimuksen uudistamisprosessissa edellä sanottu pyrittiin huomioimaan siten, että yhdestä sopimusvaltiosta kotoisin oleva sijoittaja ei voisi nostaa kannetta toista sopimusvaltiota vastaan, jos molemmat valtiot kuuluvat samaan alueellisen taloudellisen yhdentymisen järjestöön ( Regional Economic Integration Organisation, REIO ). Sopimusmääräykset olisivat siis tarkoittaneet uudistetun sopimuksen voimaantulon jälkeen loppua ECT-sopimukseen perustuville EU:n sisäisille investointisuojariidoille. ECT-sopimuksen tulevaisuus Uudistamisprosessin lopputuloksena syntynyt ECT-sopimuksen modernisoitu sopimusteksti oli tarkoitus hyväksyä sopimusvaltioiden välisessä konferenssissa 22.11.2022. Koska EU-valtiot eivät kuitenkaan kyenneet määrittämään yhteistä EU:n kantaa sopimustekstin hyväksymiselle, EU pyysi viime hetkellä sopimusmuutosten vetämistä pois kokouksen agendalta. Näin ollen uudistamisprosessin kohtalo jäi yhä avoimeksi ja epäselvää on, tullaanko ehdotettuja muutoksia ainakaan tämänhetkisessä muodossaan viemään sopimusvaltioiden välisen konferenssin käsiteltäväksi. Uusi konferenssi, jossa uudistamisprosessista on tarkoitus päättää, on näillä näkymin huhtikuussa 2023. Kiista ECT-sopimuksen sisällöstä on aiheuttanut myös sen, että Ranska, Saksa, Puola, Alankomaat, Espanja, Belgia, Slovenia ja Luxemburg ovat ilmoittaneet syksyllä 2022 aikomuksistaan irtisanoa sopimus. Toistaiseksi ei ole selvää, aikovatko ne toteuttaa tämän ilmoituksensa. Sijoittajien on kuitenkin hyvä pitää mielessä, että ECT-sopimus sisältää yhden vuoden irtisanomisajan. Tämän jälkeen sopimuksen määräyksiä sovelletaan vielä 20 vuoden ajan siitä, kun valtion irtisanominen tulee voimaan (ns. sunset clause eli raukeamislauseke). Toisin sanoen ECT-sopimus suojaa jo tehtyjä investointeja ainakin 21 vuotta valtion virallisesta irtisanomisilmoituksesta. Nähtäväksi jää, pyrkivätkö ECT-sopimuksen mahdollisesti irtisanovat valtiot kiistämään raukeamislausekkeen soveltumisen, mikäli niitä kohtaan esitettäisiin vaatimuksia ECT-sopimuksen perusteella sen irtisanomisen jälkeen. Toisaalta on myös pohdittu, voisivatko sopimuksen irtisanovat valtiot sopia keskenään siitä, ettei ECT-sopimuksen raukeamislauseketta sovelleta sopimuksesta irtautuvien valtioiden välillä. Raukeamislausekkeen soveltamatta jättäminen on kansainvälisen oikeuden mukaan mahdollista vain hyvin poikkeuksellisissa tapauksissa. ECT-sopimuksen sihteeristö muistutti tästä uutisessa , jonka se julkaisi vain muutamaa viikkoa ennen sopimusvaltioiden välistä konferenssia 22.11.2022, jossa sopimuksen uudistamisesta oli alun perin tarkoitus päättää. Vaikka investointisuojan jatkuminen irtisanomistilanteessa on verrattain pitkä, selvää on, että nykytilanne aiheuttaa sijoittajien kannalta epävarmuutta suhteessa energia-alan investointien elinkaareen. ECT-sopimuksen raukeamislauseke tarjoaa kuitenkin lähtökohtaisesti pidempiaikaisen suojan investoinneille kuin ehdotetussa uudistetussa sopimustekstissä omaksuttu vaiheittainen luopuminen investointisuojasta. Lue myös aikaisempi blogimme  investointisuojasta Venäjällä Ukrainan sodan aiheuttamassa pakoteympäristössä  tai  kestävän yritystoiminnan oikeudellisista riskeistä ja ESG-riidoista

   Published: 23.11.2022

6. Post

   Kiinteistöalalla vastuullisuudessa on siirrytty sanoista tekoihin

   Konkreettisia askeleita vastuullisuuden edistämiseksi otettiin enenevissä määrin 2010-luvulla erityisesti uudiskohteiden suunnittelussa ja toteuttamisessa, kun ostajien vaatimukset kohteiden riittävän korkeatasoisesta ympäristöluokitussertifikaatista ja energialuokasta päätyivät osaksi transaktiodokumentaatiota. Nyttemmin ympäristöluokitussertifikaatista on tullut miltei standardi, jonka tiedot ovat olennainen osa muun muassa kohteiden markkinointi- ja myyntimateriaaleja. Myös kiinteistöjen käyttäjien toimitiloille asettamissa vaatimuksissa ympäristö- ja vastuullisuusnäkökohdat korostuvat yhä useammin. Ympäristöluokitussertifikaatti on kohteen hintaan, myytävyyteen ja vuokrattavuuteen suoraan vaikuttava tekijä – sijoittajat ja käyttäjät vaativat yhä enemmän tietoa kiinteistökohteidensa ympäristövaikutuksista ja täyttävät samalla omat vastuullisuustavoitteensa. Hankkeiden rahoitus on elintärkeä osa kiinteistömarkkinan toimintaa. Kiinteistöalan vastuullisuudessa ottama harppaus onkin alun perin rahoituksen aikaansaama. Vihreän rahoituksen ollessa edullisempaa kuin muun rahoituksen sijoittajat ovat motivoituneet edistämään vastuullisuutta. Taloudellinen porkkana kannustaa sijoittajia satsaamaan vastuullisuuteen, ja näin ollen vihreiden hankkeiden määrä lisääntyy ja ympäristökestävyys saavuttaa vähitellen yhä vahvemman jalansijan kiinteistöalalla. Vastuullisuudessa ei siis ole kyse oman kilven kiillottamisesta, vaan vastuullinen toiminta kannattaa myös taloudellisesti. Mitä enemmän hankkeiden ja portfolioiden kestävyyttä mitataan ja todennetaan, sitä helpommin hanke löytää rahoitusta. Yksinkertaistaen: mitä vihreämpi hanke on, sitä edullisemmin ja helpommin rahoitusta on saatavilla ja sitä arvokkaampi kohde on sijoittajan portfoliossa.

   Published: 23.11.2022

7. Post

   Henkilötietojen kansainväliset siirrot: alle kaksi kuukautta aikaa korvata vanhat vakiolausekkeet – oletko valmis?

   Vakiolausekkeet ovat vakiomuotoisia, etukäteen hyväksyttyjä tietosuojaa koskevia mallilausekkeita, jotka voidaan oma-aloitteisesti sisällyttää sopimuksiin tietosuojaa koskevien vaatimusten noudattamisen varmistamiseksi. Uusissa vakiolausekkeissa on otettu huomioon Euroopan unionin tuomioistuimen kesällä 2020 antama nk. Schrems II -ratkaisu. Siirtymäaika on päättymässä – toimiin kannattaa ryhtyä saman tien Uudet vakiolausekkeet tulivat voimaan 27.6.2021, mistä alkoi 18 kuukauden siirtymäaika. Sen kuluessa vanhoja vakiolausekkeita käyttävien yritysten tulee päivittää sopimuksensa ja korvata vanhat vakiolausekkeet uusilla. Niiden tiedonsiirtojen osalta, jotka on aloitettu uusien vakiolausekkeiden voimaantulon jälkeen (”uudet tiedonsiirrot”), on jo 27.9.2021 lähtien tullut käyttää yksinomaan uusia vakiolausekkeita. Nyt siirtymäaikaa vanhojen vakiolausekkeiden korvaamiselle on jäljellä enää alle kaksi kuukautta, sillä siirtymäaika päättyy 27.12.2022. Organisaatioiden tulisi siis ryhtyä toimiin viimeistään nyt. Mihin toimiin tulee ryhtyä? EU ja Yhdysvallat ovat tällä hetkellä työstämässä uutta siirtomekanismia, joka tulee koskemaan henkilötietojen siirtoja EU:sta Yhdysvaltoihin. Kuten kuvaamme tarkemmin blogikirjoituksessamme , uusi siirtomekanismi tulee todennäköisesti voimaan aikaisintaan keväällä 2023, ja komission hyväksymät vakiolausekkeet pysyvät edelleen keskeisenä siirtomekanismina siirrettäessä henkilötietoja EU-/ETA-alueen ulkopuolelle. Toistaiseksi tämä koskee myös tiedonsiirtoja Yhdysvaltoihin. Lue myös uutisartikkelimme uusien vakiolausekkeiden sisällöstä täällä .

   Published: 10.11.2022

8. Post

   EU:n digimarkkinasäädös pyrkii parantamaan sisämarkkinoiden toimintaa ja lisäämään digialustojen kilpailua

   Lähitulevaisuudessa komissio saa käyttöönsä aivan uudenlaisen työkalun, kun yksi osa komission laajasta datalainsäädäntöhankkeesta, digimarkkinasäädös (Digital Markets Act), astuu voimaan marraskuun alussa. Digimarkkinasäädös pyrkii tasoittamaan yritysten liiketoimintaedellytyksiä digitaalisilla alustoilla ja helpottaa puuttumista silloin, jos alustamarkkinoilla esiintyy haitallisia menettelytapoja. Pääosaa säädöksen artikloista aletaan soveltaa toukokuusta 2023 alkaen. Digimarkkinasäädös sääntelee ydinalustapalveluita ja portinvartijoita Digimarkkinasäädöksellä on tarkoitus parantaa EU:n sisämarkkinoiden toimintaa. Käytännössä tähän pyritään sääntelemällä portinvartijoiden tarjoamia ydinalustapalveluita , joita ovat muun muassa verkossa toimivat välityspalvelut ja hakukoneet, verkkoyhteisö- ja videonjakoalustapalvelut, henkilöiden väliset viestintäpalvelut, käyttöjärjestelmät sekä pilvipalvelut. Esimerkkejä tällaisista ydinalustapalveluista voisivat olla esimerkiksi Googlen hakukone, Applen sovelluskauppa ja Microsoftin käyttöjärjestelmä sekä Amazon pilvipalvelut (AWS). Komissio nimeää asetuksen mukaiset portinvartijat. Portinvartijoilla tarkoitetaan sellaisia jo vakiintuneen aseman saavuttaneita alustapalvelujen tarjoajia, joilla on merkittävä vaikutus EU:n sisämarkkinoihin ja jotka tavoittavat laajan yleisön. Asetuksen mukaan portinvartijoita voivat olla ainakin sellaiset yritykset, jotka tarjoavat ydinalustapalveluita vähintään kolmessa jäsenvaltiossa, joiden ydinalustapalveluiden käyttäjämäärät ylittävät asetuksessa mainitut vähimmäismäärät (kolmen viimeisen vuoden aikana 45 miljoonaa loppukäyttäjää kuukausittain ja 10 000 aktiivista yrityskäyttäjää vuosittain EU:ssa) ja joiden liikevaihto tai markkina-arvo ylittää tietyt raja-arvot. Voidaan arvioida, että tällä hetkellä alle 15 yritystä täyttää portinvartijan kriteerit. Portinvartijaksi nimetyn täytyy noudattaa asetuksessa määritettyjä velvoitteita. Velvoitteiden mukaan portinvartijat eivät saa esimerkiksi: Lisäksi portinvartijoiden tulee turvata palvelun tilaamisen ja peruuttamisen helppous, luovuttaa yrityskäyttäjille tiedot omiin markkinointi- ja mainostuloksiinsa sekä huolehtia, että pikaviestintäpalvelujen perustoiminnot ovat yhteentoimivia. Portinvartijoilla on myös velvollisuus ilmoittaa komissiolle digialan palveluita koskevista ja datankeruun mahdollistavista yrityskaupoistaan riippumatta siitä, kuuluuko kauppa osapuolten liikevaihtojen perusteella yrityskauppavalvonnan soveltamisalaan. Mikäli portinvartija ei noudata asetuksen mukaisia velvoitteitaan, komissio voi määrätä portinvartijalle sakon, joka on enintään 10 % sen edellisen tilikauden maailmanlaajuisesta kokonaisliikevaihdosta. Toistuvista rikkomuksista komissio voi määrätä sakon, joka on määrältään jopa 20 % portinvartijan liikevaihdosta. Yritysten toimintaedellytykset digitaalisilla markkinoilla tasaantuvat Suomalaisten yritysten kannalta digimarkkinasäädöksellä voi olla tuntuviakin vaikutuksia. On selvää, että valtaosa yrityksistä on ennemminkin uuden sääntelyn selkeyttämien käyttäjäoikeuksien haltijoita, eikä siis velvoitteiden kohteita. Komission tavoitteena on paitsi lisätä kilpailua alustojen välillä (jotka joutuvat kilpailemaan yritysasiakkaista), myös tarjota pk-yrityksille mekanismeja oman toimintansa ja toimintaedellytystensä kehittämiseen esimerkiksi palveluntarjoajien vaihtamiseen ja palveluiden yhdistämiseen liittyen. Asetuksella selvennetään myös yrityskäyttäjien oikeuksia niiden toimiessa portinvartijoiden alustoilla. Todennäköisesti keskeisimmät sääntelyn vaikutukset kohdistuvat datan jakamiseen. Taustalla on tavoite tuoda sääntelyä tilanteisiin, jossa portinvartijatoimii ns. kaksoisroolissa tarjoten itsekin myös loppuportaalla samoja tuotteita, joita yritysasiakkaat tarjoavat alustalla, mitä kautta sen on ollut mahdollista saada enemmän tietoa kuluttajatottumuksista, myyntiehdoista ja muista tiedoista kuin muiden myyjien on ollut mahdollista saada. Tämänkaltainen tilanne on ollut käsillä ja keskeisessä roolissa, kun komissio on puuttunut Amazonin markkinapaikan käytäntöihin. Jatkossa portinvartijat joutuvat digimarkkinasäädöksen puitteissa luovuttamaan dataa paitsi asiakkaidensa myynneistä myös tuotteiden menestyksestä aiempaa läpinäkyvämmin.   Digimarkkinasäädös tuo myös rajoituksia portinvartijoiden mahdollisuuksiin suosia omia tuotteitaan ja palveluitaan alustojensa hakutulosten esitysjärjestyksissä ja luokitteluissa. Digimarkkinoiden sääntelytyö jatkuu Edellä kuvatusti digimarkkinasäädös tähtää toimintaedellytysten tasaamiseen suurten alustapalvelun tarjoajien ja sen käyttäjien välillä ja sitä kautta kilpailun ja innovoinnin lisääntymiseen EU:ssa. Digimarkkinasäädös on osa EU:n laajempaa datastrategiaa, jolla pyritään vahvistamaan EU:n kilpailukykyä luomalla yhtenäinen eurooppalainen datamarkkina, jossa dataa on mahdollista hyödyntää laajasti yhteisten standardien ja sääntöjen mukaisesti. DMA:n ohella ja jo annettujen säädösten lisäksi EU:ssa valmistellaan parhaillaan myös mm. datasäädöstä (Data Act) ja digipalvelusäädös (Digital Services Act) julkaistiin viime viikolla. Myös näillä säädöksillä tulee olemaan merkittäviä vaikutuksia yritysten toimintamahdollisuuksiin. Digimarkkinasäädöksen tapaan kuitenkin myös muut datastrategiaan liittyvät säädökset tulee niin lainsäätäjän ja viranomaisen kuin yritystenkin tasolla sovittaa yhteen aiemmin annetun velvoittavan lainsäädännön, kuten kilpailulakien, kanssa.

   Published: 1.11.2022

9. Post

   Laillisuusvalvonta julkisissa hankinnoissa

   Laillisuusvalvojien tehtävienjako uudistui 1.10.2022 Ylintä laillisuusvalvontaa toteuttavat valtioneuvoston oikeuskansleri ja eduskunnan oikeusasiamies. Kantelu laillisuusvalvojalle on yleensä tehtävä kahden vuoden kuluessa kantelun kohteena olevasta tapahtumasta. Laillisuusvalvojien keskinäistä tehtävänjakoa tarkistettiin 1.10.2022 voimaan tulleella valtioneuvoston oikeuskanslerin ja eduskunnan oikeusasiamiehen tehtävien jaosta annetun lain (330/2022) muutoksella. Muutos tarkoittaa sitä, että oikeuskanslerille keskitettiin muun muassa julkisia hankintoja, kilpailua ja valtiontukiasioita koskevat tehtävät. Tehtäväalueet limittyvät toisiinsa: julkiseen hankintaan voi sisältyä kiellettyä valtiontukea, jos kyseessä on laiton suorahankinta eli hankintayksikkö on poikennut lain edellyttämästä kilpailuttamisvelvoitteesta. Yhden yrityksen saama kielletty valtiontuki taas vääristää kilpailua markkinoilla. Hankinnassa on toimittu virheellisesti – kannattaisiko kantelu oikeuskanslerille? Laillisuusvalvonta on osa hallintotoiminnan valvontaa. Kun viranomainen toimii hankintayksikkönä, laillisuusvalvoja – nyt siis oikeuskansleri – valvoo hankintalain noudattamista ja hyvän hallinnon periaatteiden toteutumista hankintamenettelyssä ja sitä koskevassa päätöksenteossa. Oikeuskansleri voi antaa hankintayksikölle hallinnollista ohjausta, kuten kiinnittää huomiota lain vaatimuksiin tai esittää käsityksensä lainmukaisesta menettelystä. Viranomainen voi myös saada huomautuksen selvästi virheellisestä hankintamenettelystä. Laillisuusvalvojat ovat antaneet vuosittain muutamia ratkaisuja hankintoja koskeviin kanteluihin. Seuraavassa poimintoja ratkaisukäytännöstä.  Jälkikäteinen päätöksenteko johti huomautukseen Kaupungin koulurakennuksen korjaustöitä koskenut noin 450 000 euron arvoinen hankinta johti oikeuskanslerin huomautukseen (OKV/637/1/2015). Kaupungin tilakeskus oli pyytänyt tarjouksen kynnysarvon alittavien sisäilmakorjaushankkeiden toteuttamisesta useammalta toimittajalta. Yksittäiset hankinnat oli toteutettu tilauskirjeillä. Hankintayksikön näkemyksen mukaan kyseessä oli puitejärjestely, mikä jäi oikeuskanslerin mukaan kuitenkin epäselväksi, koska hintoja ja muita sopimusehtoja ei ollut lyöty lukkoon eikä puitejärjestelyn kilpailutuksesta ollut mainintaa HILMA-järjestelmässä. Eräs väitetysti puitejärjestelyyn perustunut korjaustöiden hankinta ylitti moninkertaisesti kynnysarvon. Hankintapäätös oli laadittu vasta sen jälkeen, kun palvelut oli jo suoritettu. Päätöksessä oli viitattu hankintalain suorahankintaa koskeviin säännöksiin ja hankinnan kiireellisyyteen. Selvityksen perusteella suorahankinnan edellytykset eivät kuitenkaan täyttyneet, sillä kaupunki oli itse viivytellyt korjausten tekemisessä. Laiminlyömällä hankintapäätöksen tekemisen hankintayksikkö oli aikaansaanut sen, ettei asianosaisen muutoksenhakuoikeus ollut toteutunut. Oikeuskanslerin mukaan menettely oli erittäin ongelmallinen myös hallinnon yleisen avoimuuden ja läpinäkyvyyden sekä kansalaisten tiedonsaantioikeuden kannalta. Asiakkaiden tarpeet huomioitava sosiaali- ja terveydenhuollon palveluhankinnoissa Erityisesti sosiaali- ja terveysalan hankinnoissa on varmistettava eri asiakasryhmien oikeuksien toteutuminen. Oikeuksien toteutuminen voi tulla arvioitavaksi myös hankintamenettelyn yhteydessä. Oikeusasiamies arvioi ratkaisussaan EOAK/6638/2017 Kelan järjestämää vammaisten henkilöiden tulkkauspalvelujen hankintaa. Kantelijan mukaan eräiden asiakasryhmien tulkkauspalvelun saatavuus oli vaarantunut, koska Kela ei ottanut huomioon asiakkaiden erityistarpeita ja aiemmin palveluja tuottaneita tulkkeja oli kilpailutuksessa jäänyt puitejärjestelyn ulkopuolelle. Laillisuusvalvoja totesi, että hankintayksikön on otettava huomioon käyttäjien erityistarpeet. Tulkkauspalveluasiakkaiden erityisryhmiä ovat esimerkiksi kuurosokeat ja puhevammaiset henkilöt. Oikeusasiamies katsoi lisäksi, että mikäli hankinnalla on kielteisiä vaikutuksia jonkin asiakasryhmän palveluihin, hankintayksikön on kuultava asiakasta tai asiakasryhmää erikseen. Kela ei myöskään voinut perustella erityistarpeiden sivuuttamista hankintalailla. Mikäli erityistarpeita ei ollut mahdollista huomioida kattavasti kilpailutuksessa, tulisi yksittäisessä tapauksessa hyödyntää suorahankintamenettelyä. Moitteita puutteellisesta dokumentaatiosta ja huolimattomuudesta Oikeuskansleri on ratkaisukäytännössään korostanut, että hankintojen lainmukaisuus on voitava todentaa jälkikäteen. Niinpä moitittavaa oli esimerkiksi pienhankintoja koskeva puutteellinen dokumentaatio, kun useita samankaltaisia oikeudellisten asiantuntijapalvelujen hankintoja ei ollut kilpailutettu eikä perustelujen asianmukaisuutta voitu siksi myöhemmin arvioida (OKV/1338/1/2014). Oikeuskansleri totesi lisäksi, että säännöllisesti hankittavia palveluja on tarkasteltava yhtenä kokonaisuutena – hankintayksikön tulee huomioida, että hankintoja on kiellettyä pilkkoa osiin hankintalain soveltamisen välttämiseksi. Hankintayksikön on huomioitava yleiset hankintaoikeudelliset ja hallinto-oikeudelliset periaatteet, kuten tasapuolisuus ja suhteellisuus. Näistä lähtökohdista oikeuskansleri on arvostellut sitä, että hankintayksikkö jätti noudattamatta etusijajärjestystä puitejärjestelyssä (OKV/1022/1/2015). Puitejärjestelyn toimittajien etusijajärjestys on vahvistettava riittävän yksityiskohtaisesti niin, että se ei jätä laajaa tapauskohtaista harkintavaltaa. Hankintayksikön on myös noudatettava asettamiaan perusteita, kun se toteuttaa tilauksia puitejärjestelyn sisällä. Laillisuusvalvonta ei korvaa muutoksenhakumenettelyä Laillisuusvalvonnassa arvioidaan hankintoja koskevan sääntelyn noudattamista, ja tavoitteena on ehkäistä toistuvia laiminlyöntejä. Laillisuusvalvoja tarkasteleekin viranomaisen toimintaa hallintotehtävässään. Menettelyn valvonnassa laillisuusvalvoja ei ota kantaa siihen, mikä yksittäisen hankinnan lopputulos olisi tullut olla, olisiko tietty tarjous tullut hylätä tai toinen tarjoaja valita voittajaksi. Kantelun kautta ei siis voi vaikuttaa hankinnan lopputulokseen, eikä se korvaa muutoksenhakumenettelyä. Kantelulla voi kuitenkin vaikuttaa myönteisesti siihen, että hankintayksiköiden toimintatavat kehittyvät ja huonot toimintamallit karsiutuvat pois.

   Published: 31.10.2022

10. Post

    Vihreä siirtymä toteutetaan sopimuksilla

    Suuri osa asianajotyöstä liikejuridiikan parissa koostuu tavalla tai toisella asiakkaidemme avustamisesta sopimusten kanssa. Koska sopimukset ovat asiakkaidemme ja meidän yhteinen työkalu, on luonnollista, että avustamme asiakkaitamme heidän vastuullisuustavoitteidensa saavuttamisessa huomioimalla nämä tavoitteet sopimuksissa mahdollisimman hyvin. Vaikka kaikille sopivaa yhtä mallia ei ole ja kaikki sopimusratkaisut räätälöidään aina yksilöllisesti asiakkaidemme tarpeiden ja toiveiden mukaan, olemme vastuullisuuden edistämiseksi osana työtämme aloittaneet vakiomuotoisten vastuullisuuslausekkeiden muotoilun. Vastuullisuuslausekkeita käytetään asiakkaidemme usein käyttämissä sopimustyypeissä. Mallilausekkeista suuri osa on sovitettu Pariisin ilmastosopimukseen ja puolentoista asteen lämpenemistavoitteeseen. Pariisin ilmastosopimuksen tavoitteiden kanssa linjassa ovat esimerkiksi ympäristöluokitussertifikaatteihin liittyvät vaatimukset transaktiodokumentaatiossa ja vuokrasopimuksiin sisällytettävät vaatimukset vuokrakohteen ympäristökestävään käyttöön liittyen esimerkiksi ostettavan sähkön vihreyden, vedenkulutuksen hillinnän ja lämpötilan fiksun seurannan ja säätämisen osalta. Rakennusalalla puolestaan pyritään nollapäästöihin jo rakennusaikana muun muassa kiertotaloutta yhä laajemmin hyödyntäen. Rahoitusalalla rahoittajien katseet ovat kääntyneet kestäviin rahoitusratkaisuihin, joilla rahoitetaan kestävän kohteen tai hankkeen rahoitusta tai yhtiön kestävää liiketoimintaa. Lainsäädäntö ei toistaiseksi ohjaa vähentämään rakennusten elinkaaren aikaista hiilijalanjälkeä, joten rahoitussopimukset antavat tärkeitä sysäyksiä päästöjen vähentämiseen. Euroopan unioni ja Loan Market Association sekä muut alan toimijat  ovat kuitenkin viime vuosina antaneet vihreästä rahoituksesta paljon yleisiä ohjeita. Nämä ohjeistukset heijastuvat rahoitussopimuksiin ja niissä käytettäviin lausekkeisiin, jotka säätelevät hankekohtaisissa rahoituksissa mm.  lainavarojen käyttöä, niiden seurantaa, hallintaa sekä raportointia. Kestävyyssidonnaisissa lainoissa puolestaan mitataan ja arvioidaan lainanottajan suorituskykyä kestävyyden näkökulmasta KPI-indikaattoreita ( Key Performance Indicators ) ja ennalta määriteltyjä tavoitteita ( Sustainability Performance Targets, SPTs ) vasten. Suomi tavoittelee hiilineutraaliutta vuoteen 2035 mennessä, ja EU:n tavoitteena on ilmastoneutraalius vuoteen 2050 mennessä. Ottaen huomioon rakennetun ympäristön olevan hyvin merkittävä päästöjen lähde vastuullisuuslausekkeiden yleistyminen kiinteistö- ja rahoitussopimuksissa on selviö, ja tulevaisuudessa tulemme varmasti näkemään myös vastuullisuussääntelyn voimakasta kasvua. Tämänhetkinen energiakriisi myös osaltaan kiihdyttää vastuullisuustrendiä ja onkin helppo todeta, että vastuullisuuslausekkeet ovat tulleet kiinteistö- ja rahoitusalalle jäädäkseen.  

    Published: 25.10.2022