Energia-alan sijoittajien investointisuoja muutospaineessa

Viime vuosina ECT-sopimusta on kritisoitu siitä, että valtioiden vihreää siirtymää tukevat toimenpiteet hidastuvat, kun sopimusvaltiot voivat sopimuksen perusteella joutua energia-alan sijoittajien nostamien kanteiden kohteeksi tehtyään poliittisia päätöksiä, jotka tähtäävät esimerkiksi fossiilisten polttoaineiden käytön lopettamiseen. EU on jo vuosia valmistellut ECT-sopimukseen muutoksia, jotta sopimus tukisi paremmin valtioiden toimenpiteitä ilmastotavoitteiden saavuttamiseksi. Vaikka muutokset oli tarkoitus hyväksyä sopimusvaltioiden välisessä konferenssissa 22.11.2022, viime hetkellä asia vedettiin pois asialistalta, koska EU-jäsenvaltiot eivät saavuttaneet tarvittavaa yhteisymmärrystä.

Investointisuoja ja ECT-sopimuksen mukainen välimiesmenettely

ECT-sopimus tehtiin vuonna 1994, ja sen osapuolina on nykyään yli 50 valtiota. Investointisuojasopimuksille tyypilliseen tapaan ECT-sopimuksessa määrätään muun muassa sijoittajien oikeudenmukaisesta ja tasapuolisesta kohtelusta sopimusvaltioissa sekä suojasta kansallistamista, pakkolunastusta ja muita niihin verrattavia sopimusvaltioiden toimenpiteitä vastaan. ECT-sopimus soveltuu sopimusvaltioiden sijoittajien energia-alalla tekemiin investointeihin, joissa sijoittaja on kotoisin eri sopimusvaltiosta kuin mihin investointi tehdään.

Sijoittajat voivat toteuttaa ECT-sopimuksen tarjoaman investointisuojan viime kädessä nostamalla kanteen investoinnin kohdemaata vastaan välimiesmenettelyssä.  Välimiesoikeus antaa lopullisen ja sitovan ratkaisun siitä, onko sopimusvaltio loukannut sijoittajan ECT-sopimuksen mukaista investointisuojaa. Jos välimiesoikeus toteaa rikkomuksen, se voi määrätä korvauksen rikkomuksesta sijoittajalle.

ECT-sopimuksen uudistamisprosessi vihreän siirtymän huomioimiseksi

ECT-sopimuksen nojalla vireille laitetut välimiesmenettelyt ovat viime vuosina saaneet paljon huomiota. Kun Alankomaat sääti vuonna 2019 lain hiilivoiman käytön vaiheittaisesta kiellosta, hollantilaisiin hiilivoimalaitoksiin sijoittaneet saksalaiset energiayritykset RWE ja Uniper nostivat sitä vastaan korvauskanteet ECT-sopimuksen perusteella.  Toisaalta muun muassa Espanja ja Italia ovat kohdanneet useita korvauskanteita sen jälkeen, kun ne tekivät merkittäviä muutoksia uusiutuvia energiamuotoja koskevaan lainsäädäntöönsä.

Sopimusvaltiot ovat tarkastelleet ECT-sopimuksen muutostarpeita vuodesta 2017 alkaen, jotta ECT-sopimus voisi mahdollistaa siihen sitoutuneiden valtioiden siirtymän uusiutuvaan energiaan ja tukea muun muassa Pariisin ilmastotavoitteiden saavuttamista vaarantamatta kuitenkaan kohtuuttomasti sijoittajien suojaa.

Muutosprosessin seurauksena ECT-sopimukseen ehdotettiin uusia määräyksiä vihreän siirtymän ja kestävien investointeja mahdollistamiseksi siten, että fossiilisten polttoaineiden investointisuojasta olisi voitu luopua vaiheittain: uusien sijoitusten osalta 15.8.2023 alkaen ja jo aiemmin tehtyjen, olemassa olevien sijoitusten osalta 10 vuoden kuluttua sopimusmääräysten voimaantulosta. Myös sopimusvaltioiden oikeutta sääntelyyn olisi selvennetty aiemmasta yleistä etua koskevien tavoitteiden saavuttamiseksi. Näihin tavoitteisiin lukeutuivat muun muassa ympäristönsuojelu ja ilmastonmuutoksen hillintä.

ECT-sopimuksen investointisuoja EU-valtioiden välillä

Viime aikoina ECT-sopimus on herättänyt keskustelua myös sen osalta, voidaanko sitä soveltaa EU:n sisäisiin riitoihin. Euroopan unionin tuomioistuin katsoi 2.9.2021 annetussa ratkaisussaan asiassa Moldova v. Komstroy LLC (C-741/19), että ECT-sopimuksen mukainen välimiesmenettely on EU-oikeuden vastainen siltä osin kuin sijoitus on tehty EU-jäsenvaltioon ja välimiesmenettelyn asianosaisina on EU-jäsenvaltio ja toisen EU-jäsenvaltion sijoittaja. Euroopan unionin tuomioistuimen kannanotto ei kuitenkaan ole siirtynyt täysimittaisesti välimiesoikeuksien käytäntöön. Osa välimiesoikeuksista on katsonut, että EU-oikeus ei saa etusijaa suhteessa kansainvälistä oikeutta olevaan ECT-sopimukseen, johon välimiesoikeuksien toimivalta perustuu.

ECT-sopimuksen uudistamisprosessissa edellä sanottu pyrittiin huomioimaan siten, että yhdestä sopimusvaltiosta kotoisin oleva sijoittaja ei voisi nostaa kannetta toista sopimusvaltiota vastaan, jos molemmat valtiot kuuluvat samaan alueellisen taloudellisen yhdentymisen järjestöön (Regional Economic Integration Organisation, REIO). Sopimusmääräykset olisivat siis tarkoittaneet uudistetun sopimuksen voimaantulon jälkeen loppua ECT-sopimukseen perustuville EU:n sisäisille investointisuojariidoille.

ECT-sopimuksen tulevaisuus

Uudistamisprosessin lopputuloksena syntynyt ECT-sopimuksen modernisoitu sopimusteksti oli tarkoitus hyväksyä sopimusvaltioiden välisessä konferenssissa 22.11.2022. Koska EU-valtiot eivät kuitenkaan kyenneet määrittämään yhteistä EU:n kantaa sopimustekstin hyväksymiselle, EU pyysi viime hetkellä sopimusmuutosten vetämistä pois kokouksen agendalta. Näin ollen uudistamisprosessin kohtalo jäi yhä avoimeksi ja epäselvää on, tullaanko ehdotettuja muutoksia ainakaan tämänhetkisessä muodossaan viemään sopimusvaltioiden välisen konferenssin käsiteltäväksi. Uusi konferenssi, jossa uudistamisprosessista on tarkoitus päättää, on näillä näkymin huhtikuussa 2023.

Kiista ECT-sopimuksen sisällöstä on aiheuttanut myös sen, että Ranska, Saksa, Puola, Alankomaat, Espanja, Belgia, Slovenia ja Luxemburg ovat ilmoittaneet syksyllä 2022 aikomuksistaan irtisanoa sopimus. Toistaiseksi ei ole selvää, aikovatko ne toteuttaa tämän ilmoituksensa.

Sijoittajien on kuitenkin hyvä pitää mielessä, että ECT-sopimus sisältää yhden vuoden irtisanomisajan. Tämän jälkeen sopimuksen määräyksiä sovelletaan vielä 20 vuoden ajan siitä, kun valtion irtisanominen tulee voimaan (ns. sunset clause eli raukeamislauseke). Toisin sanoen ECT-sopimus suojaa jo tehtyjä investointeja ainakin 21 vuotta valtion virallisesta irtisanomisilmoituksesta.

Nähtäväksi jää, pyrkivätkö ECT-sopimuksen mahdollisesti irtisanovat valtiot kiistämään raukeamislausekkeen soveltumisen, mikäli niitä kohtaan esitettäisiin vaatimuksia ECT-sopimuksen perusteella sen irtisanomisen jälkeen. Toisaalta on myös pohdittu, voisivatko sopimuksen irtisanovat valtiot sopia keskenään siitä, ettei ECT-sopimuksen raukeamislauseketta sovelleta sopimuksesta irtautuvien valtioiden välillä. Raukeamislausekkeen soveltamatta jättäminen on kansainvälisen oikeuden mukaan mahdollista vain hyvin poikkeuksellisissa tapauksissa. ECT-sopimuksen sihteeristö muistutti tästä uutisessa, jonka se julkaisi vain muutamaa viikkoa ennen sopimusvaltioiden välistä konferenssia 22.11.2022, jossa sopimuksen uudistamisesta oli alun perin tarkoitus päättää.

Vaikka investointisuojan jatkuminen irtisanomistilanteessa on verrattain pitkä, selvää on, että nykytilanne aiheuttaa sijoittajien kannalta epävarmuutta suhteessa energia-alan investointien elinkaareen. ECT-sopimuksen raukeamislauseke tarjoaa kuitenkin lähtökohtaisesti pidempiaikaisen suojan investoinneille kuin ehdotetussa uudistetussa sopimustekstissä omaksuttu vaiheittainen luopuminen investointisuojasta.

Lue myös aikaisempi blogimme investointisuojasta Venäjällä Ukrainan sodan aiheuttamassa pakoteympäristössä tai kestävän yritystoiminnan oikeudellisista riskeistä ja ESG-riidoista