1. Post

   Sähköinen allekirjoittaminen: Joko pdf-kierrokset voisi lopettaa?

   Tyypillinen tapa on kierrättää pdf-tiedostoja sähköpostilla siten, että allekirjoittaja tulostaa, allekirjoittaa ja skannaa asiakirjan ja lähettää sen sitten eteenpäin. Kokemustemme mukaan tätä tapaa käytetään muun muassa isojen rahoitusjärjestelyjen lainadokumentaatiossa. Voisiko nämä pdf-kierrokset siirtää jo historiaan ja siirtyä kokonaan sähköiseen allekirjoittamiseen? Sähköinen allekirjoitus on jo arkipäivää Kauppakirjoja ja muita transaktiosopimuksia allekirjoitetaan jo tottuneesti sähköisillä ohjelmilla. Joissain tilanteissa sähköistä allekirjoittamista pidetään jo niin itsestään selvänä, ettei välttämättä tule mieleenkään varmistaa etukäteen, hyväksyvätkö kaikki osapuolet tämän menetelmän. Vaikka osapuolilla on lain mukaan täysi vapaus sopia asioista ilman perinteisiä käsintehtyjä allekirjoituksia, transaktioissa eri osapuolten prosessit ja vaatimukset on syytä huomioida. Sähköistä allekirjoitusta käyttämällä satojen sivujen dokumentaatio voidaan allekirjoittaa sähköpostilinkin välityksellä. Tyypillisesti asiakirja lähetetään allekirjoittajan sähköpostiin, ja linkin kautta allekirjoittaja pääsee lähettämään oman sähköisen allekirjoituksensa. Tähän voidaan liittää vaatimus vahvasta tunnistautumisesta. Sähköinen allekirjoittaminen säästää aikaa, vaivaa ja rahaa silloin, kun kaikki osapuolet eivät ole samassa tilassa. Pandemia-aika on lisännyt painetta sähköisen allekirjoittamisen käyttöön, kun fyysisiä kontakteja on ollut tarpeen vähentää. Sähköinen sopimus lähtökohtaisesti pätevä Sähköisten allekirjoitusten oikeudellinen asema ja oikeusvaikutukset rakentuvat toisaalta EU-tason sääntelyn periaatteille ja toisaalta kansallisen lainsäädännön varaan. Euroopan unionin asetus (EU) N:o 910/2014 (eIDAS-asetus) pitää sisällään periaatteen, jonka mukaan sähköisen allekirjoituksen oikeusvaikutuksia ei pitäisi kieltää sillä perusteella, että allekirjoitus on sähköisessä muodossa. Asetus on Suomessa suoraan sovellettavaa oikeutta. Suomessa sopimusoikeuden yleislaki on oikeustoimilaki (laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista). Sen mukaan pätevän sopimuksen syntyminen ei edellytä osapuolten käsin allekirjoittamaa sopimusta, jos sopimusosapuolet muutoin pääsevät yksimielisyyteen sopimukseen sitoutumisesta ja sen sisällöstä. Ellei sopimukselle ole säädetty laissa erityistä määrämuotoa, osapuolet voivat vapaasti valita, tehdäänkö sopimus suullisesti, kirjallisesti tai sähköisesti. Kolme erilaista sähköistä allekirjoitusta On hyvä huomata, että sähköisiä allekirjoituksia on kolmen tasoisia. Korkeinta varmuustasoa edustaa niin sanottu hyväksytty sähköinen allekirjoitus, joka on oikeudellisesti sitova sellaisenaan ilman erillistä todistelua. Korkeimman varmuustason sähköistä allekirjoitusta tarjoaa Suomessa vain Digi- ja väestötietovirasto. Toiseksi korkeimmalla varmuustasolla on vahvalla tunnistautumisella varmennettu sähköinen allekirjoitus. Vahvoja tunnistusjärjestelmiä ovat esimerkiksi suomalaiset pankkitunnisteet ja mobiilivarmenne. Kolmannella ja heikoimmalla varmuustasolla on heikolla tunnistautumisella varmennettu sähköinen allekirjoitus. Heikko tunnistautuminen tapahtuu esimerkiksi sähköpostiosoitteella tai salasanalla. Sähköisen allekirjoituksen turvallisuus Sähköinen allekirjoittaminen on herättänyt epäilyksiä muun muassa siitä, kuinka luotettavasti sähköiset allekirjoitukset toimivat, millaisia teknisiä epävarmuuksia niihin liittyy ja ovatko ne päteviä esimerkiksi riitatilanteissa. Kokemuksemme mukaan käytännössä ei ole tullut esiin tilanteita, joissa sähköistä allekirjoitusta käytettäessä olisi jälkikäteen tullut esiin väärinkäytöksiä. Vahvan tunnistautumisen edellyttäminen nostaa sähköisen allekirjoittamisen luotettavuudeltaan selkeästi esimerkiksi pdf-kierrosten yläpuolelle. Ainakin allekirjoittajan henkilöllisyys todennetaan vahvemmin kuin perinteisen pdf-kopion lähettäjän. Mahdolliset tietoturvariskit ja peukalointiyritykset pyritään torjumaan erityisellä teknologialla sekä lisäasetuksilla esimerkiksi käyttämällä useampia auditointiketjuja tai tunnistautumisedellytyksiä. Jos käytetään hyväksyttyä sähköistä allekirjoitusta, tekijä ei voi kiistää tehneensä allekirjoitusta tai väittää, että asiakirjaa olisi muutettu jälkeenpäin. Ellei sopimukselle ole säädetty laissa erityistä määrämuotoa, osapuolet voivatkin lähtökohtaisesti tehdä sopimuksen suullisesti, kirjallisesti tai sähköisesti. Sähköinen allekirjoitus sitoo siis riitatilanteissa pääsääntöisesti suullisen ja kirjallisen allekirjoituksen lailla. Digi- ja väestötietoviraston tarjoamalla allekirjoitusvarmenteella on eIDAS-asetuksen (EU N:o 910/2014) perusteella käsin kirjoitettua allekirjoitusta vastaava asema, ja tällainen allekirjoitus tulee hyväksyä muissa jäsenvaltioissa sellaisenaan. Onko aika jo kypsä? Miten pdf-kierrosten kanssa sitten tulisi menetellä? Kukaan ei tietenkään kiellä jatkamasta niitä, mutta niihinkin liittyy luotettavuusriskejä – jopa suurempia riskejä kuin sähköiseen allekirjoittamiseen. Allekirjoittajan tosiasiallista henkilöllisyyttä ei usein varmenneta mitenkään. Jos allekirjoittaja on kaukana kesämökillään, kuka voi olla varma, että allekirjoittaja on juuri hän? Se, että pdf-tiedostojen kierrättäminen olisi itsessään sähköistä allekirjoittamista turvallisempi vaihtoehto, on pelkkä traditionaaliseen ajatteluun perustuva myytti.

   Published: 30.3.2021

2. Post

   Verkkokauppias, onko sinulla kuluttajansuoja tutkassa?

   Verkkokauppamyynti on kuluttajansuojalain (38/1978) tarkoittamaa etämyyntiä. Etämyyntiin puolestaan liittyy useita tiedonantoon ja kuluttajan oikeuksiin liittyviä velvoitteita, joista ei voi poiketa kuluttajan vahingoksi. Koska aihe on monelle kuluttajabisneksessä toimivalle verkkokauppiaalle nyt erityisen tärkeä ja ajankohtainen, keräsin tähän muutamia seikkoja, joita verkkokauppiaan kannattaa huomioida. Kuluttajaviranomainen on hereillä verkkokauppavalvonnassa Verkkokaupat ovat kuluttajaviranomaisten jatkuvan valvonnan kohteena. Kuluttajaviranomainen kiinnittikin alkuvuodesta huomiota verkkokauppiaiden kuluttajansuojaosaamiseen ja totesi, että siinä riittäisi parannettavaa. Aihe on ajankohtainen, sillä myös markkinaoikeus antoi tämän vuoden alussa ratkaisun, jossa verkkokauppatoimijan todettiin rikkoneen kuluttajansuojalakia, kun se oli evännyt kuluttajalta oikeuden peruuttaa verkossa tehdyn kaupan. Tuomion tehosteeksi määrättiin kuluttaja-asiamiehen vaatimuksesta uhkasakolla tehostettu kielto. Kuluttajaviranomaisen valvontakeinojen osalta olemme kirjoittaneet kuluttaja-asiamiehen laajennetuista toimivaltuuksista aikaisemmin täällä . Yleissääntönä voisi todeta, että kun toimitaan läpinäkyvästi ja asiakaslähtöisesti, asiat menevät yleensä hyvin. Kuluttajansuojalain kannalta olennaista on, ettei kuluttajaa johdeta harhaan, vaan kuluttajalle annetaan mahdollisuus tehdä harkittuja ostopäätöksiä myös verkossa. Verkkokauppaa koskee laaja tietojenantovelvollisuus Etämyyntiin liittyy huomattavia tiedonantovelvoitteita. Kuluttajansuojalain mukaan etämyynnissä elinkeinonharjoittajan on toimitettava kuluttajalle vahvistus tehdystä sopimuksesta paperilla tai muulla ”pysyvällä tavalla”. Vahvistuksen tulee sisältää tietyt pakolliset kuluttajalle annettavat ennakkotiedot, kuten elinkeinonharjoittajan tiedot, tuotteen hinta veroineen ja maksua, toimitusta ja muuta sopimuksen täyttämistä koskevat ehdot. Tarvittaessa kuluttajalle on toimitettava myös asiakasvalitusta koskevat käytännöt sekä mahdollinen peruuttamisoikeutta koskeva lomake ja ohje. Huomiota kannattaa kiinnittää myös siihen, että hinnat ja mahdolliset lisämaksut viestitään kuluttaja-asiakkaalle selkeästi ja läpinäkyvästi. Ennen tilauksen hyväksymistä asiakkaalle tulee muun muassa ilmoittaa selkeällä tavalla tuotteen verot sisältävä kokonaishinta, toimituskulut ja muut mahdollisesti perittävät lisämaksut. Kannattaa huomioida, ettei kuluttajalla ole velvollisuutta maksaa sellaisia kustannuksia, joista häntä ei ole ennen tilauksen tekemistä informoitu. Peruutusoikeus on kuluttajan keskeinen oikeus etämyynnissä Monet toimijat tarjoavat kivijalkaostoksille 14 vuorokauden vaihto- ja palautusoikeuden – jotkut jopa pidemmänkin. Tällaisen oikeuden myöntäminen on kuitenkin liikkeelle vapaaehtoista, eikä sitä tulisi sekoittaa verkkokaupan pakolliseen 14 vuorokauden peruutusoikeuteen . Verkkokaupassa kuluttaja-asiakkaalla on oikeus käyttää lakisääteistä peruutusoikeuttaan eli peruuttaa tekemänsä kauppa 14 vuorokauden aikana lähtökohtaisesti milloin tahansa ilman syytä. Kuluttajan peruuttamisoikeus on etämyynnissä keskeinen kuluttajan oikeus, ja se koskee lähes kaikkea verkkokauppaa tiettyjä laissa määriteltyjä poikkeuksia lukuun ottamatta. Tällaisia poikkeuksia ovat esimerkiksi asiakkaan toivomusten mukaisesti valmistetut mittatilaustuotteet, piilolinssit ja hygieniatarvikkeet tai ääni- ja kuvatallenteet tai tietokoneohjelmat, joiden sinetti on avattu. Peruutusoikeus koskee myös lähtökohtaisesti etämyyntinä toteutettuja palvelusopimuksia. Kuluttajaa tulisi informoida peruuttamisoikeudesta selkeästi ja läpinäkyvästi, eikä vähiten siksi, että peruuttamisaika päättyy vasta 12 kuukauden kuluttua normaalin peruuttamisajan päättymisestä, jos elinkeinonharjoittaja ei ole kertonut kuluttajalle tämän peruuttamisoikeudesta. Jos elinkeinonharjoittaja korjaa puutteen tänä aikana, 14 vuorokauden peruuttamisajan päättyminen lasketaan siitä päivästä, jona kuluttaja sai tiedon peruuttamisoikeudesta. Peruuttamisoikeus on tehtävä kuluttajalle helpoksi, ja kuluttajansuojalaki sisältääkin säännöksiä siitä, kuinka kuluttaja voi ilmoittaa käyttävänsä peruutusoikeuttaan ja mitä sen jälkeen tapahtuu: elinkeinonharjoittajan täytyy esimerkiksi pääsääntöisesti palauttaa kuluttajalta saadut maksut viipymättä. Kannattaa huomioida, ettei peruuttamisoikeutta voi rajoittaa sopimusehdoilla, koska tällainen sopimusehto on markkinaoikeuden toteamalla tavalla lainvastainen ja siksi mitätön ehto, johon myyjä ei voi vedota. Millä kielellä verkkokaupan tulisi olla, tarvitaanko suomenkielistä asiakaspalvelua? Verkkokauppaa ei ole pakko tarjota kotimaisilla kielillä, ja moni kotimainenkin toimija haluaa lähteä alusta saakka kasvattamaan verkkomyyntiä kansainvälisellä kulmalla. Jos verkkokauppa ja esimerkiksi yrityksen sivut ovat kuitenkin suomeksi ja ruotsiksi, kannattaa kiinnittää huomiota asiakaspalvelun kieleen ja siihen, onko asiakaspalvelua saatavissa kotimaisilla kielillä. Mikäli näin ei nimittäin ole ja verkkokauppa on suunnattu kuluttajille Suomessa, tulisi kuluttajille selkeästi ilmoittaa ennen ostosta, ettei asiakastukea ole saatavilla esimerkiksi suomeksi. Tämä vaatimus korostuu erityisesti tilanteessa, jossa itse verkkokauppa on suomeksi, koska tällöin kuluttaja luultavammin olettaa, että myös asiakaspalvelu on saatavilla suomeksi. Jos sen sijaan yritys toimii verkkokauppoineen vain englanniksi, kuluttajankin voidaan olettaa ymmärtävän englantia sen verran riittävällä tavalla, ettei esimerkiksi ehtoja ja asiakaspalvelua tarvitse välttämättä tarjota kotimaisilla kielillä. Kuluttajansuojalain mukaan myynnissä ja markkinoinnissa ei saa käyttää kuluttajien kannalta harhaanjohtavaa tai sopimatonta menettelyä. Meillä on olemassa niin sanottu musta lista -asetus (601/2008), jossa määritellään, millaiset menettelyt asiakassuhteessa ainakin katsotaan harhaanjohtaviksi. Asetuksen mukaan harhaanjohtavaa olisi sitoutua asiakastuen antamiseen jotakin muuta kuin elinkeinonharjoittajan sijaintivaltion virallista kieltä käyttäen, ellei kuluttajalle selkeästi ilmoiteta ennen sopimuksen tekemistä, ettei tukea sopimussuhteen aikana tarjota kyseisellä kielellä. Yleinen pääsääntö on, että kuluttajan tulee voida selvittää helposti tuotteeseen liittyviä asioita ja käyttää oikeuksiaan, eli tehdä esimerkiksi reklamaatioita tai käyttää peruutusoikeuttaan. Ehdot kuntoon ja uusille markkinoille Suosittelen lämpimästi, että verkkokauppaasi laaditaan kattavat tilausehdot, joissa on otettu huomioon pakottavan kuluttajansuojalainsäädännön vaatimat seikat, kuten peruutusoikeus verkkokaupassa, peruuttamislomake ja vaihtoehtoinen kuluttajariidanratkaisu – vain muutamia asiakokonaisuuksia mainitakseni. Sen lisäksi verkkokaupallasi olisi hyvä olla käyttöehdot, joissa määritellään, millä ehdoilla tuotat asiakkaillesi verkkokauppapalveluasi. Myös tietosuoja on tärkeää huomioida: varmista, että sinulla on kunnollinen tietosuojaseloste, jossa informoit asiakastasi siitä, mitä henkilötietoja käsittelet ja millä perusteilla, sekä kuinka asiakkaasi, eli tietosuojakielellä rekisteröity, voi käyttää tietosuojaan liittyviä oikeuksiaan. Ehkä seuraavaksi onkin jo aika suunnata uusille markkinoille? Kohdemaan kansallisen lainsäädännön selvittäminen kannattaa aloittaa tuotevastuun ja kuluttajansuojan ainakin siinä vaiheessa, kun jonkin markkina-alue muodostuu tärkeäksi ja myynti alueelle on jatkuvaa. Viimeistään laajennusvaiheessa kannattaa perehtyä kohdemaan kansalliseen lainsäädäntöön hieman tarkemmin: millaisia vaatimuksia siinä asetetaan esimerkiksi toimituksille, palautuksille ja reklamaatioille. Mikäli kohdemarkkinasi on EU:n ulkopuolella, selvitettäviin kokonaisuuksiin liittyy ensi vaiheessa ainakin vientiin, tullimaksuihin ja verotukseen liittyviä kysymyksiä. Verotuksen osalta tulisi ottaa huomioon ainakin kaukomyyntiin ja arvonlisäverotukseen liittyvät kysymykset. Toivottavasti pääset näillä eväillä alkuun. Koska tavoitteiden on hyvä olla korkealla, ehkä seuraavaksi pääsetkin jo miettimään verkkokaupan laajentamista uusille markkinoille?

   Published: 24.3.2021

3. Post

   Koronasta kärsiviä yrityksiä on autettava

   Uskonkin, että jos yhtiöllä oli koronan alkaessa tervettä liiketoimintaa ja vakaa kassa, sillä on hyvät mahdollisuudet selvitä. Yhtiöiden hallitukset, johto ja työntekijät ovat tehneet yhteistuumin töitä vaikeissa olosuhteissa. Maalin toivoisi jo häämöttävän. Näyttäisi myös siltä, etteivät velkojatkaan halua ajaa konkurssiin yhtiöitä, jotka ovat pahoissa haasteissa mutta joilla on tervehdyttämiskelpoista liiketoimintaa. Yhtiöiden kannattaakin olla proaktiivisesti yhteydessä omistajiin ja velkojiin ja etsiä ratkaisuja yhdessä. Velkojien kanssa tehtävä vapaaehtoinen järjestely tai yrityssaneerausmenettely voivat pelastaa monia yhtiöitä karikon yli. Näin varmistetaan vaikeuksiin joutuneen yhtiön selviäminen mutta samalla myös se, että sopijakumppanit ja velkojat hyötyvät enemmän kuin konkurssissa. Tuomioistuinten ei tulisi asettaa saneeraukseen pääsyn kynnystä liian korkealle vaan luottaa siihen, että ammattitaitoiset selvittäjät pystyvät arvioimaan yhtiöiden saneerauskelpoisuuden. Lainsäädännöllä ei tulisi myöskään vaikeuttaa saneerausohjelmaa noudattavien yhtiöiden tilannetta. EU:n viimeaikaiset toimet tuntuvat ristiriitaisilta. Samaan aikaan, kun unionissa mietitään ja säädetään yritysten tervehdyttämiskeinoja, pankkien vakavaraisuussääntelyä kiristetään toisaalta niin, ettei pankkien kannata rahoittaa saneerausyhtiöitä, tai estetään valtiontukien käyttäminen tai energiaveron palautusten myöntäminen taloudellisissa vaikeuksissa olevalle yritykselle. Juuri kun taloudellisissa vaikeuksissa olevia pitäisi tukea eikä lyödä jo lyötyä. Valitettavasti sellaista ihmettä ei kuitenkaan tapahdu, että kaikki yritykset pelastuisivat tästä kurimuksesta. Onneksi ilmapiiri on vuosikymmenten aikana muuttunut siten, ettei konkurssi ole enää häpeä vaan kuuluu yrittäjyyteen.

   Published: 22.3.2021

4. Post

   Maksukyvyttömyysasetusta edelsi vuosikymmenten työ – mitä tapahtuu Brexitin jälkeen?

   Brexitin merkitys on huomattava myös insolvenssioikeuden alalla. Eurooppalaisilla yrityksillä on usein jokin side Englantiin, ja maksukyvyttömyystilanteissa on tärkeätä, että alkaneen likvidaatio- tai saneerausmenettelyn vaikutukset tunnustetaan puolin ja toisin. Tätä koskevat säännöt on sisällytetty EU:n maksukyvyttömyysmenettelyasetukseen, joka annettiin vuonna 2000 ja jota uudistettiin vuonna 2015. Asetuksella on pitkä ja monivaiheinen syntyhistoria, ja nyt Brexitin toteuduttua voidaan todeta, että sen syntymisessä Isolla-Britannialla ja Suomellakin on ollut oma roolinsa. Yleissopimukseen jäi konkurssin mentävä aukko Jo vuonna 1960 Euroopan yhteisö ryhtyi valmistelemaan kansainvälistä sopimusta maksukyvyttömyysmenettelyistä. Rinnakkainen yleissopimus tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden täytäntöönpanosta yksityisoikeuden alalla (Bryssel-yleissopimus) saatiin valmiiksi jo vuonna 1968. Kuten tiedämme, Bryssel-sopimusta ei sovelleta konkursseihin tai niihin rinnastettaviin menettelyihin. Konkursseja koskeva aukko oli tietenkin tarkoitus hoitaa toisella yleissopimuksella. Luonnos tällaiseksi sopimukseksi valmistui kuitenkin vasta vuonna 1980, ja se sai jäsenvaltioilta hyvin ristiriitaisen vastaanoton. Erityisesti vastustettiin universaalisuusperiaatteetta eli sitä, että vain yksi konkurssi (tai vastaava menettely) yhteisön alueella olisi ollut mahdollinen. Työ eurooppalaisen yleissopimuksen aikaansaamiseksi jatkui, mutta toisella foorumilla.  Euroopan neuvostossa hyväksyttiin vuonna 1990 ns. Istanbulin sopimus eli yleissopimus eräistä konkursseihin liittyvistä kansainvälisistä kysymyksistä. Tämän sopimuksen mukaan sopimusvaltioissa saattoi päämenettelyn ohella olla samanaikaisesti vireillä yksi tai useampi alueellinen sekundäärimenettely. Euroopan neuvoston yleissopimus ei kuitenkaan tullut koskaan voimaan. Yleissopimus kaatui Ison-Britannian vastustukseen Euroopan yhteisössäkin oli tällä välin aktivoiduttu. Yleissopimuksen valmistelun jatkamiseksi asetettiin ad hoc -työryhmä, joka toimi vuosina 1991–1995. Suomen liityttyä vuoden 1995 alusta Euroopan unioniin Suomikin sai edustajansa työryhmään. Vuonna 1995 annetussa työryhmän ehdotuksessa oli yhdistetty osia vuoden 1980 sopimusluonnoksesta ja Istanbulin yleissopimuksesta, erityisesti mahdollisuus sekundäärimenettelyyn. Marraskuussa 1995 neuvosto avasi yleissopimuksen viidentoista jäsenvaltion allekirjoitettavaksi 23.5.1996 mennessä. Iso-Britannia jätti ainoana jäsenvaltiona yleissopimuksen allekirjoittamatta määräpäivään mennessä. Virallista syytä siihen ei ilmoitettu, mutta yleinen käsitys oli, että tämä johtui hullun lehmän taudista. Tauti raivosi etenkin Isossa-Britanniassa, ja siellä tuotetun naudanlihan vienti muualle EU:n alueelle oli vuodesta 1996 kiellettyä usean vuoden ajan. Poliittisena vastavetona Iso-Britannia vastusti EU-hankkeiden, kuten yleissopimuksen, eteenpäinmenoa. Yhden jäsenvaltion allekirjoituksen puuttumisen vuoksi yleissopimus raukesi. Amsterdamin sopimus ratkaisi asian Muutamaan vuoteen mitään ei tapahtunut. Asiaa ei otettu neuvoston eikä komission työlistalle. Parlamentissa oli kuitenkin herätty, ja se kehottikin keväällä 1999 neuvostoa, komissiota ja jäsenvaltioita ryhtymään asiassa toimenpiteisiin todettuaan, että unioni oli samassa tilanteessa kuin 20 vuotta aikaisemmin. Ratkaisun toi 1.5.1999 voimaan tullut Amsterdamin sopimus. Amsterdamin sopimuksen mukaan yksityisoikeudellisten tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta voitiin antaa kansainvälisoikeudellisen sopimuksen sijasta unionin säädös. Komission ohella myös yksittäinen jäsenvaltio saattoi nyt tehdä säädösehdotuksen. Saksalla ja Suomella merkittävä rooli Saksa ja Suomi olivat vuonna 1999 peräkkäisiä puheenjohtajavaltioita. Keskustelimme saksalaisen kollegani kanssa keväällä 1999 siitä, että Saksa ja Suomi voisivat juuri voimaan tulevan Amsterdamin sopimuksen myötä tehdä yhteisen aloitteen yleissopimuksen korvaavaksi asetukseksi maksukyvyttömyysmenettelyistä. Esittelimme tämän ajatuksen kotimaissamme, ja se meni ilmeisen helposti läpi kummankin maan poliittisessa johdossa, Suomessa muistaakseni lähes keskusteluitta. Asiassa ryhdyttiin virkamiestasolla nopeasti toimenpiteisiin, ja neuvoston osaavalta sihteeristöltä saatiin apua vuoden 1995 yleissopimuksen muuntamiseksi unionin asetukseksi. Perustelukappaleiden (recitals) laatimisessa käytettiin hyväksi yleissopimusta varten tehtyä perustelumuistiota (Explanatory Report). Näin perustelumuistion useat keskeiset kohdat tulivat osaksi asetusta ja samalla unionin tuomioistuimen tärkeiksi tulkintalähteiksi. Saksan ja Suomen aloite esitettiin toukokuun lopussa 1999 pidetyssä oikeus- ja sisäasiain neuvoston (OSA) kokouksessa, siis vajaa kuukausi sen jälkeen, kun Amsterdamin sopimus oli tullut voimaan. Aloite tuli yllätyksenä muille jäsenvaltioille ja etenkin komissiolle. Komissiossa aloitteesta ei ilmeisesti pidetty: kuulemani mukaan tunnettu italialainen sisämarkkinakomissaari Mario Monti nimittäin soitti tuohtuneena saksalaiselle kollegalleni ja arvosteli aloitteen tekemistä. Ehdotettua lainsäädäntöä ei ehkä pidetty sisämarkkinoiden kannalta riittävän kunnianhimoisena, kun se ei perustunut universaaliperiaatteelle. Asian käsittely eteni tämän jälkeen nopeasti. Saksa otti ehdotuksen heti neuvoston työryhmän käsiteltäväksi Suomen jatkaessa vuorollaan käsittelyä (kollegani ja minun toimiessa työryhmän puheenjohtajina). Jäsenvaltiot antoivat työlle täyden tukensa, eikä yleissopimuksen sisältöä enää avattu. Asetuksen teksti hyväksyttiin vaivatta neuvoston kokouksessa joulukuussa 1999. Asian eteneminen oli kuitenkin vähällä pysähtyä jälleen kerran, nyt Gibraltarin asemaa koskevan Yhdistyneen kuningaskunnan ja Espanjan välisen erimielisyyden vuoksi. Gibraltarista oli kiistelty näiden maiden välillä vuosisatojen ajan. Tällä kertaa kiista koski erityisesti oikeus- ja sisäasioiden instrumentteja, etenkin niiden alueellista soveltamisalaa ja toimivaltaisen viranomaisen määrittelyä. Pelkona oli, että asetus estettäisiin tämän kiistan takia epämääräiseksi ajaksi. Jonkinlainen sopu Yhdistyneen kuningaskunnan ja Espanjan välille kuitenkin syntyi, ja asetus voitiin lopullisesti hyväksyä vuonna 2000 – neljäkymmentä vuotta sen jälkeen, kun yleissopimuksen valmistelu yhteisössä käynnistettiin. Mitä tapahtuu Brexitin jälkeen? Iso-Britannia on käsittääkseni yleisesti kannattanut rajat ylittävien maksukyvyttömyystilanteiden järkevää kansainvälistä sääntelyä, mikä on ollut sen liike-elämän etujen mukaista, ja halunnut olla mukana näissä järjestelyissä. Amsterdamin sopimukseen liittyvän pöytäkirjan mukaan Yhdistyneellä kuningaskunnalla olisi ollut mahdollisuus jättäytyä tämän oikeudellisen yhteistyön ulkopuolelle, mutta se ilmoitti (Irlannin tavoin) hyvissä ajoin osallistuvansa asetuksen soveltamiseen. Tanska sitä vastoin on jäänyt sitä koskevan vastaavan pöytäkirjan mukaan ainoana jäsenvaltiona asetuksen ulkopuolelle. Voidaan perustellusti sanoa, että brittiläisillä toimijoilla on ollut merkittävä rooli asetuksen käytännön soveltamisessa, järkevien ja käytännönläheisten toimintatapojen kehittämisessä sekä aihetta käsittelevän juridisen kirjallisuuden tuottamisessa. Nyt kun asetus ei enää ole voimassa entiseen jäsenvaltioon nähden, oikeudelliselle yhteistyölle on kuitenkin löydettävä muut lähteet. Globaalien instrumenttien tärkeys on kasvanut. Tässä yhteydessä voidaan viitata erityisesti YK:n kansainvälisen kauppaoikeuden komitean UNCITRALin rajat ylittäviä maksukyvyttömyysmenettelyjä koskeviin mallilakeihin, joista toisen Yhdistynyt kuningaskunta on monen muun valtion tavoin ottanut käyttöön. Brexit lisää oletettavasti entisestään tarvetta mallilakien laajalle käyttöönotolle. Haagin kansainvälisen yksityisoikeuden konferenssissa on puolestaan laadittu kansainvälisiä yleissopimuksia, joilla Bryssel-asetuksen jättämää aukkoa voidaan täyttää. Myös saarivaltion omaan oikeusjärjestelmään on syytä perehtyä entistä tarkemmin. Toisaalta ei voida unohtaa myöskään Suomen kansallisen lain puutteita. Suomessa ei näet ole säännöksiä siitä, miten EU:n ja Pohjoismaiden ulkopuoliset maksukyvyttömyysmenettelyt otetaan Suomessa huomioon. Voi olla, että Brexit lisää ajan myötä tarvetta tämän puutteen korjaamiseen.

   Published: 22.3.2021

5. Post

   Brexit luo epävarmuutta maksukyvyttömyysmenettelyjen tunnustamiseen

   Kun Ison-Britannian EU-eron siirtymäaika vuoden 2020 lopussa päättyi, maksukyvyttömyysasetuksen voimassaolo Ison-Britannian ja EU:n jäsenvaltioiden välillä lakkasi. Tämä on aiheuttanut maksukyvyttömyysmenettelyjen tunnustamiseen huomattavaa epävarmuutta. Tässä blogissa käymme läpi sitä, mitä pesänhoitajien sekä Isossa-Britanniassa että Suomessa on otettava huomioon, kun kyse on menettelyjen tunnustamisesta ja avun pyytämisestä muilta mailta Brexitin jälkeisessä tilanteessa. Ennen vuotta 2021 aloitettujen maksukyvyttömyysmenettelyjen tunnustaminen EU:n maksukyvyttömyysasetusta sovelletaan Isossa-Britanniassa 1.1.2021 lähtien vain siinä tapauksessa, että maksukyvyttömyyttä koskeva päämenettely on aloitettu viimeistään 31.12.2020 eli ennen siirtymäkauden päättymistä. Näissä tapauksissa tilanne jatkuu ennallaan ja Isossa-Britanniassa aloitetut maksukyvyttömyysmenettelyt tunnustetaan EU:n jäsenvaltioissa automaattisesti. Vastaavasti ennen 31.12.2020 missä tahansa EU:n jäsenvaltiossa aloitetut päämenettelyt tunnustetaan Isossa-Britanniassa automaattisesti. Jos menettely on kuitenkin aloitettu vuodenvaihteen jälkeen (aikaisintaan 1.1.2021), tilanne on huomattavasti epäselvempi. Tällöin tunnustamista on haettava Ison-Britannian tai asianomaisen EU:n jäsenvaltion kansallisten lakien mukaisesti. Suomalaisten menettelyjen tunnustaminen Isossa-Britanniassa Isossa-Britanniassa pantiin vuonna 2006 täytäntöön Yhdistyneiden kansakuntien kauppaoikeuden toimikunnan (UNCITRAL) mallilaki rajat ylittävistä maksukyvyttömyysmenettelyistä. Mallilaki tarjoaa sääntelykehyksen, jonka mukaisesti Ison-Britannian tuomioistuimet voivat tunnustaa toisessa valtiossa aloitetut menettelyt ja avustaa ulkomaisia pesänhoitajia. Suomalainen pesänhoitaja voi hakea menettelyn tunnustamista Isossa-Britanniassa UNCITRALin mallilain perusteella annetun kansallisen UK Cross-Border Insolvency Regulations 2006 -säädöksen mukaisesti. Edellytyksenä on, että velallisen pääintressien keskus tai toimipaikka on Suomessa. Tällainen hakemus tutkitaan tuomioistuimessa tarkemmin kuin EU:n maksukyvyttömyysasetusta sovellettaessa, ja se soveltuu ainoastaan maksukyvyttömyysmenettelyjen tunnustamiseen: muiden maksukyvyttömyyteen liittyvien tuomioiden tunnustaminen ei kuulu sen piiriin. Englantilaiset tuomioistuimet voivat avustaa ulkomaisia pesänhoitajia myös tiettyjen common law -periaatteiden nojalla. Maksukyvyttömyyteen liittyvien tuomioidenkin tunnustaminen on common law -järjestelmässä mahdollista, jos Yhdistyneen kuningaskunnan korkeimman oikeuden tuomiossa Rubin v. Eurofinance S.A . [2012] UKSC 46 asetetut edellytykset tuomion täytäntöönpanokelpoisuudelle täyttyvät. Brittimenettelyjen tunnustamisen tilanne Suomessa epäselvä Suomi ei tunnusta ulkomaisia maksukyvyttömyysmenettelyjä, ellei laissa ole nimenomaisesti toisin säädetty. Tällä hetkellä Suomessa ei ole lainsäädäntöä, jonka nojalla muita kuin EU:n maksukyvyttömyysasetuksen tai pohjoismaisen konkurssisopimuksen piiriin kuuluvia maksukyvyttömyysmenettelyjä voitaisiin tunnustaa. Pohjoismaista konkurssisopimusta (SopS 35/1934) Suomi soveltaa Norjan, Islannin ja Tanskan kanssa. Suomessa ei toisin sanoen ole oikeudellista perustaa Isossa-Britanniassa aloitettujen maksukyvyttömyysmenettelyjen tunnustamiselle. Ilman asiaa koskevaa lainsäädäntöä nykytilanteesta on vaikeaa tehdä pitäviä oikeudellisia johtopäätöksiä. Voidaan kuitenkin esittää, että ulkomaisen konkurssihallinnon asema tunnustetaan Suomessa, ellei sen voida katsoa syntyneen Suomessa oikeusjärjestyksen vastaiseksi katsottavalla tavalla (ns. ordre public -oppi). Tällöin brittiläisten pesänhoitajien asema pääsääntöisesti tunnustettaisiin Suomessa, minkä seurauksena tällaisella pesänhoitajalla olisi todennäköisesti pääsy Suomessa sijaitseviin velallisen varoihin, jos velallisella itsellään on sama oikeus. Tämä edellyttää kuitenkin sitä, että pesänhoitaja esittää luotettavan selvityksen asemastaan ja toimivallastaan ja ettei Suomessa ole vireillä rinnakkaista menettelyä. Ulkomainen konkurssihallinto voi myös esimerkiksi ajaa Suomessa kannetta saadakseen haltuunsa varallisuuserän, joka on sivullisen hallinnassa. Sen sijaan Isossa-Britanniassa aloitetulla maksukyvyttömyysmenettelyllä ei nykytilanteessa ole automaattisesti paikallista täytäntöönpanoa estävää vaikutusta Suomessa. Brittiläisen pesänhoitajan – mahdollisesti tunnustettukaan – asema ei siis itsessään anna mahdollisuutta kilpailla niiden velkojien kanssa, jotka hakevat saatavansa täytäntöönpanoa velallisen Suomessa sijaitsevista varoista. Mikäli Isossa-Britanniassa on jo aloitettu maksukyvyttömyysmenettely, velkoja voi myös panna Suomessa vireille erillisen, konkurssilain (120/2004) mukaisen konkurssihakemuksen, jos velallisella on toimipaikka Suomessa tai jos velallisella on Suomessa varoja, joiden perusteella konkurssin aloittaminen Suomessa on tarkoituksenmukaista. Tällöin menettely vastaa tietyssä mielessä EU:n maksukyvyttömyysasetuksessa tarkoitettua sekundäärimenettelyä. Jos brittiläinen pesänhoitaja haluaa panna Suomessa vireille erillisen konkurssimenettelyn, yksinkertaisinta on saada joltakin velkojista valtuutus jättää konkurssihakemus suomalaiseen tuomioistuimeen. Tämä johtuu siitä, että konkurssilain mukaisesti vain velallinen tai velkoja voivat jättää konkurssihakemuksen. Tulevaisuudennäkymiä Tällä hetkellä vaikuttaa siltä, että suomalaisilla pesänhoitajilla on kaksi pääasiallista vaihtoehtoa: ne voivat pyytää Ison-Britannian tuomioistuimilta apua ja menettelyjen tunnustamista joko Cross-Border Insolvency Regulations 2006 ‑säädöksen tai common law -periaatteiden nojalla. Brittiläisen menettelyn tunnustaminen Suomessa sen sijaan näyttäytyy hankalampana. Suomen lainsäädännöstä ei löydy tukea menettelyjen tunnustamiselle, elleivät ne kuulu joko EU:n maksukyvyttömyysasetuksen tai pohjoismaisen konkurssisopimuksen soveltamisalaan. Brittiläisen pesänhoitajan asema kuitenkin todennäköisesti tunnustetaan niin, että pesänhoitajalla on pääsy velallisen varoihin ja asianosaisoikeus. Isossa-Britanniassa aloitetut menettelyt eivät kuitenkaan suoraan anna suojaa muita saataviensa täytäntöönpanoa Suomessa vaativia velkojia vastaan. Suomessa voidaan myös panna vireille erillisiä konkurssimenettelyjä, jos vireillepanon edellytykset täyttyvät. Maksukyvyttömyysmenettelyjen ja niiden tunnustamisen osalta joudumme toistaiseksi toimimaan tuntemattomalla maaperällä. Uusien toimintatapojen ja käytäntöjen löytämistä varjostaa vielä pitkään huomattava epävarmuus.

   Published: 22.3.2021

6. Post

   Yrityksen koronakassakriisi: kiinnitä huomiota näihin asioihin

   Samanaikaisesti pandemian kanssa jo vuoden kamppailleet yritykset joutuvat edelleen miettimään keinoja likviditeetin parantamiseksi. Varmuutta siitä, milloin normaalioloihin päästään palaamaan, ei ole vielä näköpiirissä. Väliaikainen maksuajan pidennystä koskeva muutos vielä voimassa Konkurssilain väliaikainen muutos, jolla poistettiin velkojan mahdollisuus hakea velallista konkurssiin, poistui tammikuussa. Muutos koski tilannetta, jossa velallinen ei ollut maksanut velkojan selvää ja erääntynyttä saatavaa viikon kuluessa velkojan konkurssiuhkaisen maksukehotuksen saatuaan. Konkurssilakiin tehtiin kuitenkin vielä toinen muutos, jonka mukaan velallisella on konkurssiuhkaisen maksukehotuksen saatuaan 30 päivää aikaa maksaa velkojan erääntynyt ja selvä saatava. Maksuajan pidennys on voimassa syyskuun 2021 loppuun saakka. Konkurssien määrä todennäköisesti kasvaa Tilastokeskuksen tilaston mukaan tammikuussa pantiin vireille 60,5 prosenttia vähemmän konkursseja kuin vastaavana ajankohtana vuotta aiemmin. Viimeisimmän tilaston mukaan tammi–helmikuussa konkursseja pantiin vireille 28,4 prosenttia edellisvuoden vastaavaa ajankohtaa vähemmän. Voi olla, että yritysten kassat ovat kestäneet pandemian jo aiemmin kerättyjen puskurien avulla ja että ennakoitu konkurssipandemia jää tavallisen kausi-influenssan tasolle. On kuitenkin edelleen todennäköistä, että konkurssien määrä lähtee selvään kasvuun. Konkurssiaaltoa pelätään, mutta esimerkiksi julkisoikeudelliset velkojat, kuten verottaja ja työeläkevakuutusyhtiöt, ovat kertoneet, ettei heillä ole edellisvuosiin nähden merkittävästi enempää erääntyneitä maksuja asiakkailtaan. Toisaalta matkailu-, tapahtuma- ja ravintola-ala ovat olleet kriisin kourissa jo vuoden, kun taas esimerkiksi teollisuuden alihankinnan ja rakentamisen vaikeudet ovat vasta todennäköisesti alkamassa. Selvää on, että pandemiatilanteen mukaan aaltoilevalla yhteiskunnan sulkeutumisella on ollut ja tulee olemaan haitallinen vaikutus monien yritysten talouteen ja kassatilanteeseen. Näiden vaikutusten torjuminen maksulykkäyksin – koskivatpa lykkäykset sitten veroja, julkisoikeudellisia maksuja tai vuokria – ei todennäköisesti ratkaise niitä ongelmia, joita monet pandemian koettelemat yritykset kohtaavat. Harvan yrityksen omistaja lienee myöskään halukas korvamerkitsemään pandemian jälkeisten vuosien katetta sen kustannusten maksamiseksi erityisesti, jos yrityksen keinot vaikutusten minimoimiseksi ovat rajalliset tai olemattomat. Hallitusten  pitää ottaa aktiivinen rooli Konkurssiaaltoa ei kannata jäädä odottamaan. Hallitusten kannattaa ja pitää ottaa aktiivinen rooli kassakriisin selättämisessä poikkeuksellisina aikoina. Yhtiöiden kannattaa kiinnittää huomiota erityisesti oman pääoman menettämisen rekisteröimiseen kaupparekisteriin ja siihen, että maksuja ei ohjata vain yksittäisille velkojille, vaan velkojia kohdellaan tasapuolisesti. Maksuja ei tulisi kriisitilanteessakaan kanavoida niitä eniten vaativalle. Kassakriisissä olevan yhtiön on seurattava myös likviditeettitilanteen kehittymistä tavallista säännöllisemmin. Kollegamme Tero Tuomisto antoi hyviä huomioita aiheesta blogikirjoituksessaan viime vuonna. Myös sopijakumppanin erilaisiin maksukyvyttömyystilanteisiin on hyvä varautua etupainotteisesti muun muassa sopimusjärjestelyin ja kaupallisin keinoin. Erityisesti pitkissä alihankintaketjuissa yhden toimijan ajautuminen konkurssiin aiheuttaa väistämättä haittaa koko ketjun toimijoille. Häiriöihin tavarantoimittajien ja asiakkaiden suorituksissa kannattaa siksi varautua jo ennakkoon.

   Published: 22.3.2021

7. Post

   Kuuluuko osakkeenomistajan ääni etäkokouksessa?

   Väliaikainen laki on tällä erää voimassa kesäkuun loppuun asti, ja sen perusteella listatut yhtiöt voivat järjestää yhtiökokouksensa kokonaan ilman osakkeenomistajien läsnäoloa kokouspaikalla. Monissa yhtiöissä sovelletaan erilaisia poikkeusjärjestelyitä jo toisena vuonna peräkkäin, kun taas jotkut järjestävät perinteisestä poikkeavan yhtiökokouksen ensimmäistä kertaa. Kokouspaikalla läsnäolon sijaan osakkeenomistajille on tarjolla vaihteleva kattaus erilaisia seuraamis- ja osallistumistapoja. Yleisimmäksi vaihtoehdoksi listatuissa yhtiöissä näyttää muodostuneen kokouksen järjestäminen etäosallistumiseen perustuvana. Tässä yhteydessä pitänee huomauttaa, että suomalaisessa yhtiökokousmaailmassa etäosallistuminen ei useimmitenkaan tarkoita sitä, että osallistujat osallistuisivat kokoukseen omilta päätelaitteiltaan kuka mistäkin. Tällainen reaaliaikainen etäosallistuminen voidaan toteuttaa, ja tiettävästi tänä keväänä nähdään myös listayhtiön yhtiökokous, jossa tämä on mahdollista, mutta lähtökohtaisesti etäosallistuminen tarkoittaa ennakko-osallistumista. Kun osallistuminen tapahtuu ennakkoon, käyttävät osakkeenomistajat ennakkoon paitsi äänioikeuttaan myös ehdotuksenteko- ja kyselyoikeuttaan. Yhtiökokouskutsu sisältää määräpäivät, joihin mennessä kutakin näitä oikeuksista on käytettävä. Vastaehdotuksia ja kysymyksiä voi väliaikaisen lain mukaisessa kokouksessa tehdä kuka tahansa osakkeenomistajista, mutta äänestykseen on otettava vain sellaiset vastaehdotukset, joiden tekijöillä on vähintään yksi sadasosa yhtiön kaikista osakkeista. Tämä rajoitus on asetettu tarkoituksella, ja siinä ajatuksena on ollut, että vastaehdotusten, joilla ei ole tosiasiallisia menestysmahdollisuuksia, ei tulisi antaa vaikeuttaa äänestysmenettelyä. Vastaehdotuksia ei ylipäätään ole toistaiseksi juurikaan tehty, ja myös ennakkokysymyksiä on esitetty ehkä jopa yllättävän vähän. Joissain yhtiöissä on päädytty järjestämään osakkeenomistajille yhtiökokouksen lisäksi yhtiökokouksesta erillinen kysely- tai keskustelutilaisuus, johon osallistuminen tapahtuu etäyhteyksien välityksellä. Osakkeenomistajien toivoisi hyödyntävän aktiivisesti tarjolla olevia mahdollisuuksia kommunikaatioon yhtiön johdon kanssa, mutta vaikuttaa siltä, että dialogin luominen etänä on vähintäänkin hankalaa. Kaikkien osakkeenomistajien yhtiökokousosallistumista vallitseva tilanne ei ole mullistanut. Hallintarekisteröityjen osakkeiden omistajat ovat aiemminkin osallistuneet yhtiökokoukseen tavallaan ennakkoon, kun ne ovat valtuuttaneet asiamiehen osallistumaan kokoukseen puolestaan ja antaneet tälle äänestysohjeet. Väliaikaisen lain mukaisessa yhtiökokouksessa hallintarekisteröityjen osakkeiden omistajien äänenpaino korostuu. Osakeyhtiölain mukaisessa, niin sanotussa perinteisessä kokouksessa lähtökohta on se, että jos yhtiökokouksen tulee osakeyhtiölain tai yhtiöjärjestyksen mukaan päättää tietystä asiasta, ja kyseessä on asia, jossa tehtyä päätösehdotusta ei sen luonteen vuoksi voi vastustaa ilman vastaehdotusta, ei tällaisia ilman vastaehdotusta annettuja vastustavia ääniä oteta huomioon annettuina ääninä. Tällainen asiakohta on tyypillisesti esimerkiksi hallituksen valinta. Näissä tapauksissa hallintarekisteröityjen osakkeiden omistajien toimittamat vastustavat äänestysohjeet eivät siis vaikuta päätöksen syntymiseen. Väliaikaisen lain mukaan kaikissa päätettävissä asioissa äänestysvaihtoehtoina on oltava ”kyllä” ja ”ei”, jos on vain yksi ehdotus. Tällöin kaikkia päätösehdotuksia, mukaan lukien hallituksen valintaa koskevaa ehdotusta, voi vastustaa ilman vastaehdotusta. Näin ollen myös hallintarekisteröityjen osakkeiden omistajien vastustavat äänet saavat tällaisissa asiakohdissa täyden painoarvon. Käytännössä siis esimerkiksi hallituksen valintaa koskeva päätösehdotus voidaan äänestää kumoon ilman vastaehdotusta, jolloin päätöksen tekemiseksi olisi järjestettävä uusi yhtiökokous. Yhtiöissä, joissa merkittävä osa omistuksesta on hallintarekisterissä, on hyvä kuulostella tarkalla korvalla myös tällaisten sijoittajien näkemyksiä ja perehtyä valtakirjaneuvonantajien suosituksiin. Etä- ja ennakko-osallistumisvaihtoehdot ovat varmasti tulleet yhtiökokouskenttään jäädäkseen, ja parhaimmillaan ne tarjoavatkin osakkeenomistajille ajasta ja paikasta riippumattoman mahdollisuuden käyttää oikeuksiaan. Toisaalta päällimmäinen tunne monen mielessä tällä yhtiökokouskaudella ei tunnu olevan teknologian tarjoamista mahdollisuuksista iloitseminen, vaan malttamaton odotus sitä kohtaan, että päästäisiin taas isoihin saleihin kohtaamaan kasvokkain. Artikkeli on julkaistu ensimmäistä kertaa DIF – Directors’ Institute Finlandin  sivuilla   05.03.2021 .

   Published: 5.3.2021

8. Post

   Sopimusten riskit realisoituvat riitoina

   Nyt riitojen määrä on taas kasvussa. Erityisesti koronaviruspandemia on aiheuttanut yrityksille ennakoimattomia ja nopeasti ilmaantuvia riskejä. Samanaikaisesti brexit, ilmastonmuutos, digitalisaatio, vastuullisuusvaatimukset ja sääntelyn yleinen lisääntyminen luovat ristiriitoja. Vaikka nämä ilmiöt eivät ole kaikki uusia, niiden oikeudelliset vaikutukset ovat monelta osin epävarmoja. Harva riita on myöskään täysin ennakoimaton. Usein jo sopimusta tehtäessä tiedostetaan, että sopimukseen liittyvät riskit voivat realisoitua riitana. Riskejä voidaan minimoida huolellisella sopimisella. Koronapandemia toi force majeure -lausekkeista tuttujen luonnonkatastrofien rinnalle tartuntataudit. Sopimusten ehdoissa onkin tärkeää sopia mahdollisimman täsmällisesti, minkälaiset olosuhteet muodostavat esteen kulloisenkin sopimuksen toteutumiselle. Brexitin vaikutuksiin voi varautua tutustumalla siihen, mitkä oikeudelliset instrumentit korvaavat Ison-Britannian ja EU:n välisiä asetuksia, joissa säädetään lainvalinnasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta. Ilmastonmuutoksen ja sääntelyuudistuksen aiheuttamia ongelmia ratkotaan tulevina vuosina sekä kansallisissa tuomioistuimissa että kansainvälisissä välimiesmenettelyissä. Suomalaistenkin yritysten on hyvä muistaa, että suomella on kattava portfolio investointisuojasopimuksia eri maiden kanssa. Ne takaavat yrityksille ja niiden investoinneille oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun sopimusvaltioiden taholta ja voivat oikeuttaa korvauksiin, jos kohdevaltio muuttaa sääntelyään ennalta arvaamattomasti ja syrjivästi. Yritysten toimintaan kohdistuu jatkossa yhä enemmän muutoksia ja ennakoimattomia olosuhteita. Koronaviruspandemian riskeihin ja seuraamuksiin liittyvä oikeudellinen välienselvittely on pääosin vielä edessä.

   Published: 4.3.2021

9. Post

   Hankintamenettelyssä on virhe – kannattaako valittaa?

   Ennen valituksen tekemistä on kuitenkin hyvä arvioida realistisesti valituksen menestymismahdollisuuksia. Erityisesti on kiinnitettävä huomiota siihen, millainen vaikutus virheellä on ollut tarjoajan asemaan tarjouskilpailussa tai kilpailun lopputulokseen. Tällä on olennainen merkitys, koska valitus ei todennäköisesti menesty markkinaoikeudessa, jos hankintayksikön virhe ei ole vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai valittajan asemaan merkityksellisellä tavalla. Esittelemme kaksi tuoretta markkinaoikeuden tapausta, jotka havainnollistavat asiaa. Poissuljettu tarjoaja vertailun neljäs Tapauksessa MAO 502/20   hankintayksikkö oli sulkenut valittajan tarjouskilpailusta, koska valittaja oli hankintayksikön aiempi allianssikumppani kaupunki-infran suunnitteluvaiheessa. Hankintayksikön mielestä valittaja oli allianssikumppanina saanut hankinnan kohteesta sellaista tietoa, joka toi tarjouskilpailussa valittajalle kilpailuetua. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei voinut asettaa hankinnan vaatimuksia suoraan allianssiyhteistyön aikana laadituilla alueen yleissuunnitelmilla. Tarjouskilpailun kohteena ollut alue oli vain osa allianssiyhteistyön kohdetta, ja alueelle oli tulossa useita urakkakilpailuja. Jos hankintayksikön virheellistä menettelyä ei korjata, riskinä on, että valittaja tullaan sulkemaan tulevista tarjouskilpailuista vastaavilla perusteilla. Markkinaoikeus totesi ratkaisussaan, että valittajan tarjous oli neljästä tarjouksesta hinnaltaan kallein. Näin ollen valittajan tarjous ei voisi tulla valituksi, vaikka valitus hyväksyttäisiin. Tässä tilanteessa markkinaoikeus katsoi, että valittajalla ei ollut oikeudellista intressiä saada markkinaoikeuden kannanottoa siitä, onko hankintayksikön menettely ollut virheellinen. Valitus hylättiin, eikä markkinaoikeus lausunut pääasiasta. Väärin asetettu liikevaihtovaatimus ei estänyt tarjouskilpailuun osallistumista Tapauksessa MAO 12/21  kiinteistöalan ohjelmistokehityshanketta koskevassa tarjouskilpailussa oli asetettu vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus. Sen mukaan tarjoajan kolmen viimeisen tilikauden liikevaihdon piti olla vuodessa vähintään miljoona euroa, josta vähintään 90 prosenttia muodostui suomalaisilta kiinteistöalan asiakkailta. Valittajan mukaan vaatimus syrji tarjoajia ja oli avoimuus- ja suhteellisuusperiaatteen vastainen. Markkinaoikeus katsoi ratkaisussaan, että liikevaihtovaatimus oli syrjivä. Se suosi hankintasäännösten vastaisesti toimijoita, jotka ovat keskittyneet yksinomaan suomalaiseen kiinteistöalaan. Vaatimus ei ollut omiaan turvamaan potentiaalisten tarjoajien mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun. Markkinaoikeus kuitenkin totesi, että valittaja ja voittanut tarjoaja olivat kumpikin täyttäneet vähimmäisliikevaihtoa koskevan vaatimuksen. Hankintayksikön menettely ei siten ollut vaikuttanut valittajan mahdollisuuksiin osallistua hankintamenettelyyn tai muutoin sen asemaan hankintamenettelyssä. Virhe ei ollut myöskään johtanut siihen, että tieto hankinnasta ei olisi ollut saatavissa avoimesti julkisia hankintoja koskevista ilmoituskanavista. Asiassa ei esitetty, että kyseinen virhe olisi vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen, ja markkinaoikeus hylkäsi valituksen.  Ketkä voivat valittaa tarjouskilpailusta? Pääsääntö on, että julkisessa hankinnassa valituksen voi tehdä vain, jos on osallistunut tarjouskilpailuun. Suorahankinnassa riittää, että valittaja osoittaa olevansa alalla toimiva tarjoaja. Lisäksi oikeuskäytännössä on vahvistettu, että alalla toimiva yhtiö voi valittaa tarjouspyynnön syrjivyydestä, vaikka ei ole osallistunut tarjouskilpailuun. Tällöin valitus on syytä jättää ennen tarjousajan päättymistä. Korkein hallinto-oikeus on ratkaisussaan KHO 2018:27  ottanut kantaa tilanteeseen, jossa valittaja valitti tarjouspyynnön syrjivistä vaatimuksista tarjouskilpailun aikana ja teki toisen valituksen hankintapäätöksen jälkeen. Myöhempi valitus perustui muun muassa siihen, että tarjouspyynnön tekniset eritelmät ja vaatimukset ovat olleet kilpailua rajoittavia ja suhteellisuusperiaatteen vastaisia. KHO tutki tarjouskilpailun aikana tehdyn valituksen, mutta ei hankintapäätöksen jälkeen tehtyä valitusta. KHO katsoi, ettei valittaja ollut jälkimmäisen valituksen osalta asianosainen, koska valittaja ei ollut osallistunut tarjouskilpailuun eikä ollut osoittanut pyrkineensä osallistumaan siihen. Jos siis havaitset tarjoajana hankinnassa virheen, ensi askeleena on arvioida, mikä merkitys kyseisellä virheellä on ollut omaan asemaan tarjouskilpailussa tai hankinnan lopputulokseen. Me hankintajuristit autamme mielellämme arvioimaan, onko valittaminen käsillä olevassa tarjouskilpailussa perusteltua ja mitkä ovat valituksen menestymismahdollisuudet.

   Published: 3.3.2021

10. Post

    Koronapandemian opit – olosuhdemuutoksista sopiminen tarkentuu

    Jo tuolloin oli nähtävissä, että esiin nousisivat erityisesti kysymykset ns. force majeure-lausekkeiden tulkinnasta ja yleisemminkin sopimusvelvoitteisiin liittyvistä suoritusesteistä sekä sopimusten kohtuullistamisesta. Ja näin kävikin: viimeisen vuoden aikana olemme avustaneet asiakkaitamme useissa toimeksiannoissa, jotka ovat liittyneet mainittuihin kysymyksiin ja joissa niitä on viime kädessä arvioitu oikeudenkäynneissä ja välimiesmenettelyissä. Tässä kirjoituksessani käyn läpi joitakin havaintojani, jotka perustuvat erityisesti Riitojen ratkaiseminen -asiantuntijaryhmämme kokemuksiin kuluneena vuonna. Kerron myös, mitä seikkoja näiden kokemustemme perusteella on hyvä ottaa huomioon jatkossa, kun arvioidaan koronapandemian ja muidenkin ulkoisten olosuhdemuutosten vaikutuksia sopimussuhteisiin. Käyn läpi suoritusesteitä ja force majeure -lausekkeita sekä sopimuksen kohtuullistamista pandemian valossa. Lähtökohtana sopimusten sitovuus muuttuneissakin olosuhteissa Sopimusoikeutemme rakentuu sopimuksen sitovuuden periaatteen varaan. Periaate tarkoittaa, että sopijapuolten on täytettävä sopimusvelvoitteensa. Viime kädessä velvoitteet voidaan panna täytäntöön ulosottoteitse tuomioistuimen tai välimiesoikeuden antaman tuomion perusteella. Sopimusvelvoitteen laiminlyönnistä seuraa myös lähtökohtaisesti velvollisuus korvata sopimuskumppanille aiheutuneet vahingot. Vahvana pääsääntönä on, että sopimuksen sisältö – eli sopimuksen mukaiset oikeudet ja velvollisuudet – määräytyy sopimuksentekohetkellä ja että sopimus sitoo myös muuttuneissa olosuhteissa. Edellä mainitusta pääsäännöstä huolimatta koronapandemia tai muu olosuhdemuutos saattaa tietyin poikkeuksellisin edellytyksin vaikuttaa sopijapuolten sopimusvelvoitteisiin. Sopijapuolella velvollisuus pyrkiä sopimusvelvoitteen täyttämiseen esteestä huolimatta  Jos sopimusvelvoitteen täyttämiselle on este, jota suoritusvelvollinen sopijapuoli ei pysty voittamaan, tai jos sopimuksen täyttäminen edellyttäisi kohtuuttomia uhrauksia, sopijapuoli saattaa vapautua sopimusvelvoitteestaan. Tällöin on oikeudellisesti kyse ylivoimaisesta esteestä ( force majeure ) tai niin sanotusta liikavaikeudesta ( hardship ). Koronapandemian myötä tällaiset kysymykset ovat nousseet esiin esimerkiksi tilanteissa, joissa eri puolilla maailmaa asetetut karanteenimääräykset tai matkustus- ja muut rajoitukset ovat aiheuttaneet yrityksille häiriöitä toimitus- ja jakeluketjuihin. On kuitenkin tärkeää pitää mielessä, että sopijapuolella on velvollisuus pyrkiä täyttämään sopimusvelvoitteensa esteestä huolimatta. Sopimusvelvoitteesta vapautuminen voi tulla kyseeseen vain, jos sopimuksen täyttäminen on mahdotonta tai jos sen täyttäminen edellyttäisi niin suuria ponnisteluja tai resursseja, että sopimuksen täyttäminen olisi kohtuutonta verrattuna siihen hyötyyn, jonka sopimuskumppani saisi sopimusvelvoitteen täyttämisestä. Lisäksi sopijapuolen on esteestä huolimatta noudatettava sopimusta muilta osin eli täytettävä ne sopimusvelvoitteensa, joiden suorittamiseen este ei vaikuta. Sopijapuolta kohdanneen olosuhteen ja sopimussuorituksen estymisen välillä on myös oltava syy-seuraussuhde. Esimerkiksi koronapandemia voi vapauttaa sopimusvelvoitteen täyttämisestä vain, jos nimenomaan pandemia on syy suorituksen estymiseen. Jos todellinen syy suorituksen estymiseen on muu kuin pandemia – esimerkiksi sopijapuolen yleinen heikko taloudellinen tilanne – käsillä ei ole suoritusestettä. Tulevaisuudessa koronapandemialla saatetaan pyrkiä perustelemaan sellaisiakin suoritusesteitä, jotka ovat tosiasiassa johtuneet muista syistä. Force majeure -lausekkeiden täsmällinen sopiminen vähentää tulkintaongelmia Kaupallisissa sopimuksissa on usein force majeure-lausekkeita, joissa sovitaan suoritusesteistä ja niiden merkityksestä. Kun sopimuksessa on tällainen ehto, sopijapuolen mahdollisuus vapautua sopimusvelvoitteistaan tai vahingonkorvausvelvollisuudestaan määräytyy lähtökohtaisesti ehdossa sovitun perusteella. Liikesopimusten ehdoissa on suurelta osin kyse sopijapuolten välisestä riskinjaosta, joten sopimusta tehtäessä on suositeltavaa arvioida sopimukseen liittyviä riskejä ja sitä, minkä sopijapuolen vastuulle mikäkin riski kuuluu. Tämän vuoksi onkin tärkeää, että force majeure -lausekkeissa sovitaan mahdollisimman täsmällisesti siitä, minkälaiset olosuhteet muodostavat suoritusesteen ja mitä vaikutuksia esteellä on sopijapuolten velvollisuuksiin. Jos ehto on muotoiltu yleispiirteisesti, riitatilanteessa saattaa syntyä hankalia tulkintaongelmia. Lisäksi on hyvä huomata, että tyypillisesti force majeure-lausekkeissa mainitaan velvollisuuksista vapauttavina olosuhteina esimerkiksi luonnonkatastrofit, sota ja terrori-iskut sekä työtaistelutoimenpiteet. Sen sijaan ennen koronapandemiaa laadituissa sopimuksissa tartuntatautien mahdollisuutta ei ole kovinkaan usein otettu huomioon. Tällaisessa tilanteessa pandemian mahdollisesti aiheuttamat häiriöt sopimuksen täyttämisessä eivät välttämättä vapauta sopijapuolta vastuistaan. Sopimuksen kohtuullistaminen mahdollista poikkeuksellisissa tapauksissa Sopijapuolista riippumaton ja ennakoimaton olosuhdemuutos saattaa muodostaa perusteen sopimuksen kohtuullistamiselle. Koronapandemian kohdalla kysymys sopimusten kohtuullistamisesta on noussut esiin esimerkiksi tilanteissa, joissa sopijapuolen liikevaihto on vähentynyt tai sopimus on pandemian vuoksi muodostunut alun perin sovittua kannattamattomammaksi. Varsinkin liikehuoneistojen vuokralaiset ovat pandemian aikana esittäneet vuokranantajille vaatimuksia vuokrien kohtuullistamisesta asiakasmäärien vähennyttyä ja valtiovallan asetettua rajoituksia muun muassa ravitsemusliiketoiminnan harjoittamiselle. Sopimuksen sitovuuden periaatteesta seuraa, että sopimuksen kohtuullistaminen voi tulla kyseeseen vain poikkeuksellisesti. Elinkeinonharjoittajien välisissä liikesopimuksissa kohtuullistamisen kynnys on erityisen korkea, koska sopijapuolet ovat tyypillisesti asiantuntemukseltaan tasavertaisia ja toisistaan riippumattomia ja ovat voineet vapaasti neuvotella sopimuksen ehdoista ja harkita niihin sitoutumista. Toisaalta juuri ennakoimaton olosuhdemuutos saattaa olla seikka, jonka perusteella sopimuksen kohtuullistaminen voi poikkeuksellisuudestaan huolimatta tulla kyseeseen myös elinkeinonharjoittajien välillä. Joka tapauksessa tällöinkin kohtuullistaminen edellyttää, että olosuhdemuutos on vaikuttanut sopimuksesta johtuviin etuihin ja rasituksiin merkittävästi ja että sopimuksen soveltaminen olisi kohtuutonta, kun asiaa arvioidaan kokonaisuutena. Pelkästään se, että sopimus on muodostunut toiselle sopijapuolelle kannattamattomaksi, ei ole peruste kohtuullistamiselle. Liiketoimintaan sisältyy aina tappion mahdollisuus. Liikesopimusten kohtuullistamisessa onkin kiinnitettävä huomiota liiketoimintaan erottamattomana osana sisältyvään riskinottoon. Kohtuullistaminen ei yleensä ole mahdollista sellaisten seikkojen perusteella, joista sopijapuoli on sopimusta tehdessään ottanut tietoisen riskin. Johtopäätöksiä Lähtökohtaisesti sopimus sitoo myös muuttuneissa olosuhteissa. Koronapandemia tai mikään muukaan olosuhdemuutos ei siis itsessään vapauta sopimusvelvoitteista. Sopijapuolen on pyrittävä täyttämään sopimus muuttuneiden olosuhteiden mahdollisesti aiheuttamista häiriöistä huolimatta. Jos liiketoiminnassa kohdataan häiriöitä sopimuksen täyttämisessä tai muita muutoksia, jotka tekevät sopimuksesta alun perin sovittua epäedullisemman, on tarkkaan arvioitava, mitkä ovat todelliset syyt tämän takana. Jos todelliset syyt ovat koronapandemiassa tai muissa ennakoimattomissa olosuhdemuutoksissa, saattaa olla perusteet vedota suoritusesteeseen tai jopa vaatia sopimuksen kohtuullistamista. Sopijapuolten oikeudellinen asema on kuitenkin arvioitava tapauskohtaisesti tilanteen ja sopimussuhteen erityispiirteet huomioon ottaen. Kussakin yksittäisessä tapauksessa asian huolellinen selvittäminen ja oikeudellinen arviointi on tärkeää. Näin voidaan ensinnäkin varmistaa, ettei yritys omassa toiminnassaan syyllisty sopimusrikkomukseen silloin, kun häiriöt ovat kohdanneet yritystä itseään. Toisaalta näin voidaan myös selvittää sitä, onko suoritusesteeseen vetoavalla tai sopimuksen kohtuullistamista vaativalla sopimuskumppanilla mahdollisesti perusteita vaatimuksilleen. Lisäksi on suositeltavaa pyrkiä huomioimaan koronapandemian ja muidenkin tulevaisuudessa mahdollisesti tapahtuvien olosuhdemuutosten vaikutukset ja merkitys jo sopimusta tehtäessä. Näistä asioista on hyvä sopia mahdollisimman täsmällisesti. Tämä ehkäisee sopijapuolten välillä syntyviä tulkinnanvaraisia riitatilanteita tulevaisuudessa. Uskon, että nämä kokemukset ovat arvokkaita senkin jälkeen, kun pandemia on jonakin päivänä mennyttä aikaa. Useat maailmanlaajuiset ilmiöt, kuten liike-elämän jatkuva kansainvälistyminen, sopimusjärjestelyjen monimutkaistuminen, oikeudellisen sääntelyn lisääntyminen ja ilmastonmuutos, viittaavat siihen, että yritysten toimintaan tulee jatkossa kohdistumaan enenevässä määrin muutoksia ja ennakoimattomia olosuhteita.

    Published: 2.3.2021