Miten arvioit, kannattaako julkiseen tarjouskilpailuun lähteä yhdessä vai erikseen?

Yhdistämällä voimavarat kilpailijan kanssa tarjoaminen voisi kuitenkin onnistua. Joskus yhteistyö kilpailijan kanssa voi myös tuoda merkittäviä kustannussäästöjä asiakkaalle verrattuna tilanteeseen, jossa hankinta toteutettaisiin yksin.

Kilpailuoikeus rajoittaa kilpailijoiden välistä yhteystyötä

Yhteistarjoukset eivät kuitenkaan ole aina kilpailusäännösten näkökulmasta sallittuja, ja ryhmittymän muodostaminen voi johtaa vakaviin kilpailuoikeudellisiin seuraamuksiin. Jos yritysten välisen yhteistyön tarkoituksena tai seurauksena on merkittävästi estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua, se on kiellettyä. Tarjouskartellit ja muut menettelyt, joilla markkinoita jaetaan kilpailijoiden kesken, ovat siis kiellettyjä.

Kun hankintalain säännökset suhtautuvat ryhmittymiin sallivasti samalla kun kilpailulain lähtökohta kilpailijayhteistyöhön on torjuva, mitä kilpailevien yritysten pitää sitten käytännössä huomioida, jos ryhmittymänä tarjoamista harkitaan? 

Yhteistarjoukset herättävät mielenkiintoa

Kilpailuoikeuden näkökulmasta lähtökohtana on, että kilpailijat voivat tehdä yhteistyötä vain, jos tarjoajalla ei ole muuten kykyä osallistua hankintamenettelyyn. Kilpailulain vastaiset yhteistarjoukset julkisissa hankinnoissa ovat nousseet tapetille viime aikoina niin Suomessa kuin laajemminkin. Esittelemme kaksi tuoretta ratkaisua, joissa oikeus totesi yhteistarjouksen estäneen kilpailun.

1. KKV:n mukaan yhteistarjous jakoi markkinan ennalta sovitulla tavalla

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV) jätti syyskuussa 2021 markkinaoikeudelle seuraamusmaksuesityksen, jossa esitetään 1,9 miljoonan euron seuraamusmaksuja kuu­del­le Tu­run seu­dun jouk­ko­lii­ken­tees­sä toi­mi­val­le yh­tiöl­le ja nii­den yh­teis­yri­tyk­sel­le. Yritykset tekivät useita yhteistarjouksia yhteisyritystensä kautta.

KKV:n arvion mukaan yritykset poistivat yhteistarjouksilla kaiken keskinäisen kilpailun kyseisissä tarjouskilpailuissa ja jakoivat markkinat ennalta sopimallaan tavalla. Seuraamusmaksuesityksessä todetaankin, että kokonaisuutena arvioiden rikkomuksessa on kyse laadultaan vakavasta kilpailunrajoituksesta. Yritykset olivat esittäneet, että todellisuudessa yhteistyö olisi ollut tilaajan ja kuluttajien hyödyksi, mutta KKV:n arvion mukaan näitä hyötyjä tai niiden välittymistä kuluttajille ei pystytty osoittamaan.

2. Tanskan korkein oikeus tulkitsi yhteistarjouksen kilpailun rajoittamiseksi

Myös Tanskassa on arvioitu yhteistarjousten sallittavuutta. Paikallinen tiehallinto (Vejdirektoratet) pyysi tarjouksia tiemerkintöjen uudelleen maalaamisesta kolmella eri maantieteellisellä alueella. Tiemerkintäurakka oli jaettu osiin maantieteellisten alueiden mukaan.

Kaksi suurta tiemerkintöjen markkinoilla toimivaa yritystä muodosti ryhmittymän, joka jätti tarjouksen kaikille kolmelle alueelle.  Ryhmittymä voitti tarjouskilpailun kaikilla alueilla.

Yksi hävinneistä tarjoajista valitti päätöksestä, ja asia eteni aina Tanskan korkeimman oikeuden arvioitavaksi (Hoejesteret 191/2018). Ryhmittymä todettiin Tanskan kilpailulain ja SEUT 101 artiklan vastaiseksi. Tanskan korkein oikeus totesi, että kyseessä oli ollut kilpailurajoitus, jonka tarkoituksena oli ollut kilpailun rajoittaminen. Ryhmittymä ei myöskään ollut tuonut esiin sellaisia tehokkuushyötyjä, jotka olisivat oikeuttaneet yhteistyön. Ryhmittymän muodostaneet yritykset olisivat kyenneet molemmat itsenäisestikin jättämään tarjouksen ainakin joillakin alueilla.

Asian ajankohtaisuuden ja sen saaman huomion vuoksi on suositeltavaa, että yritykset kiinnittävät erityistä huomiota kilpailusääntöihin ryhmittymän perustamista ja yhteistarjouksen jättämistä harkitessaan. Yllä kerrotut esimerkit ovat tilanteita, joissa tässä etukäteisarvioinnissa ei ole onnistuttu.

Milloin yhteistyö on sitten sallittua ja milloin ei?

Jos ryhmittymän jäsenet eivät ole kilpailijoita tai potentiaalisia kilpailijoita, yhteistyö on lähtökohtaisesti sallittu.

Jos taas ryhmittymän osapuolet ovat kilpailijoita, lähtökohta on päinvastainen, ja tällöin on joka kerta erikseen arvioitava, onko yhteistyö sallittua. Arvio pitää tehdä tapauskohtaisesti ottaen huomioon yhteistyön todellinen sisältö, sen konkreettiset yksityiskohdat ja tarjouskilpailun ehdot.

Yhteisen tarjouksen jättäminen saattaa olla sallittua, jos ryhmittymän osapuolet eivät yksin pystyisi lainkaan jättämään tarjousta taikka jos yhteistyö on perusteltavissa tehokkuushyödyillä. On tärkeää muistaa, että kynnys tehokkuuspuolustuksen soveltumiselle on korkea, ja tehokkuushyötyjen tulee myös tosiasiassa välittyä kuluttajille asti.

Arviota laadittaessa on hyvä keskustella kilpailujuristin kanssa erityisesti, jos yhteistyötä perustellaan tehokkuushyödyillä.

Kilpailua vääristävien sopimusten tekijä mahdollista sulkea hankinnoista

Lisäksi hankintalain mukaan hankintayksiköllä on mahdollisuus sulkea tarjouskilpailusta tarjoaja, joka on tehnyt muiden toimittajien kanssa kilpailun vääristämiseen tähtääviä sopimuksia, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Kilpailulain vastaisilla yhteistarjouksilla yritys siten riskeeraa myös mahdollisuutensa osallistua tuleviin julkisiin tarjouskilpailuihin.

Arvio yhteistyön sallittavuudesta tulee tehdä etukäteen

Tarjoajan kannalta on siis olennaista arvioida aina etukäteen yhteistyön sallittavuus. Jos yhteistyöhön ryhdytään ilman selvitystä, on riskinä kartellikiellon rikkominen ja sen mukaiset seuraamukset sakkoineen. Yritys voi myös jatkossa menettää liiketoimintamahdollisuuksia julkisissa tarjouskilpailuissa.