W&I-vakuutuksen huomiointi due diligence -tarkastuksessa ja kauppakirjaneuvotteluissa

Aiemmassa blogissamme kirjoitimme W&I-vakuutuksista osana kiinteistötransaktioiden riskienhallintaa. Kerroimme lyhyesti, mistä W&I-vakuutuksessa on kyse ja millaisiin transaktioihin se soveltuu. Lisäksi jaoimme parhaat käytännön vinkkimme vakuutuksen hankkimiseen. Tässä kirjoituksessa perehdymme vakuutuksen vaikutukseen kauppakirjan sisältöön ja ostajan due diligence -tarkastukseen.

W&I-vakuutus vaikuttaa kauppakirjan sisältöön

Tavanomaisesti kauppakirja sisältää tiettyjä osapuolten kesken sovittavia myyjän vakuutuksia kaupan kohteesta. W&I-vakuutuksen tarkoituksena on, että vakuutusyhtiö ottaa vastattavakseen myyjän korvausvastuun mahdollisen vakuutusrikkomuksen sattuessa. Vaikka itse korvausvastuu siirtyykin vakuutetussa kaupassa vakuutusyhtiölle, on kuitenkin hyvä pitää mielessä, että myyjän vakuutusten on oltava yhtä lailla paikkansapitäviä kuin ilman W&I-vakuutusta toteutetussa kaupassakin. Myyjän näkökulmasta kauppakirjassa on hyvä sopia, että ostaja voi osoittaa myyjän vakuutusrikkomuksia koskevat vaatimuksensa ainoastaan vakuuttajalle eikä miltään osin myyjälle.

Vakuutuksenantaja voi W&I-vakuutuksen ehdoissa sulkea pois joitain myyjän vakuutuksia siten, että niiden rikkominen ei tule korvattavaksi W&I-vakuutuksesta. Tällaisten myyjän antamien vakuutusten rikkomisesta mahdollisesti aiheutuneet vahingot jäävät ostajan kärsittäviksi, elleivät osapuolet ole kauppakirjassa sopineet myyjän vastaavan niistä. Myyjä voi kuitenkin joutua vastuuseen vakuutusrikkomuksista, mikäli se on aiheuttanut ne tahallisesti tai törkeällä huolimattomuudella. Onkin hyvä muistaa, että W&I-vakuutuksen antajalla on oikeus vaatia myyjältä korvausta ostajalle korvaamastaan vahingosta, jos vahinko on seurausta myyjän tahallisuudesta tai törkeästä huolimattomuudesta johtuvasta myyjän vakuutusrikkomuksesta. Yleensä vakuutusehdoissa suljetaan pois myös myyjän vakuutukset liittyen maaperän ja pohjaveden pilaantumiseen ja verotuksen siirtohinnoitteluun. Markkinoilla on kuitenkin erikseen tarjolla juuri näihin liittyviin riskeihin kohdennettuja vakuutuksia.

Mikäli osapuolet sopivat erillisestä kauppakirjan allekirjoituksesta ja kaupan täytäntöönpanosta, allekirjoitushetken ja täytäntöönpanon välillä tapahtuneisiin myyjän vakuutusten rikkomisiin tulee tarvittaessa ottaa erillinen suoja (ns. new breach cover). Osapuolet voivat myös sopia kauppakirjassa, miten vastuu näistä vakuutusrikkomuksista jakautuu osapuolten kesken. Mikäli allekirjoitushetken ja täytäntöönpanon välinen aika on pidempi (kuten forward purchase -tyyppisissä kaupoissa usein on), kannattaa varmistaa, suostuuko vakuuttaja vakuuttamaan tällaisen pidemmän aikavälin.

Ostajan due diligence -tarkastus vakuuttajan tutkittavana

Vakuutuksen saamisen perusedellytys on, että ostaja toteuttaa huolellisen due diligence -tarkastuksen kaupan kohteesta. Ostajan on tehtävä kattava oikeudellinen, kaupallinen, verotuksellinen, tekninen ja ympäristöasioihin liittyvä due diligence -tarkastus. Myös vakuuttaja toteuttaa oman tarkastuksensa ostajan tekemien raporttien ja myyjän due diligence -prosessia varten toimittaman tiedon pohjalta osana vakuutussopimuksen valmistelua. Vakuuttaja vakuuttaa myyjän vakuutukset kaupan kohteesta ainoastaan siinä laajuudessa, missä vakuutuksien kattamat asiat on tarkistettu osana ostajan due diligence -tarkastusta.

W&I-vakuutus kattaa vain tuntemattomat riskit, joihin liittyen myyjä antaa vakuutuksia kauppakirjassa. Onkin siis tärkeää muistaa, että due diligence -tarkastuksessa havaittuja löydöksiä vakuutus ei kata, vaan osapuolten tulee sopia, miten vastuu näistä jo havaituista löydöksistä jakautuu. Tällaisessa tilanteessa ostaja voi pyrkiä siihen, että kauppakirjassa sovitaan myyjän erityisistä sitoumuksista ja siitä, miten myyjä huolehtii näiden toimenpiteiden toteuttamisesta tai vastaa niistä aiheutuvista kuluista. Yksi ratkaisu voi myös olla kauppahinnan alentaminen löydöstä vastaavalla summalla.

W&I-vakuutuksen kustannuksista voidaan sopia

Osapuolet voivat sopia vakuutuskustannusten jakautumisesta osapuolten kesken. Usein lähtökohtana on, että ostaja vastaa vakuutusmaksusta. Jos myyjätaho on kaupan toteutumisen jälkeen purkautumassa tai muutoin lakkaamassa, saattaa vakuutus kuitenkin olla jo itsessään edellytys kaupanteolle. Tällöin osapuolet saattavat sopia vakuutuskustannusten jakautumisesta myyjän ja ostajan kesken.