EUT: Tietojenvaihto voi olla raskaan sarjan kartelli – näyttötaakka siirtyy yrityksille?

Kilpailun tarkoituksellinen rajoittaminen on kiellettyä seurauksista riippumatta

EU:n oikeuskäytännössä kilpailunrajoitukset on jaettu kahteen luokkaan. Ensimmäinen luokka sisältää vakavimmat kilpailunrajoitukset, joiden tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen markkinoilla. Esimerkkinä tästä on hintakartelli. Vakavimpiin kilpailunrajoituksiin liittyy oletus niiden vahingollisuudesta: vakavat kartellit lähes aina rajoittavat jo itsessään kilpailua tai uhkaavat merkittävästi kilpailun toimivuutta.

Toinen luokka sisältää sellaisen kilpailijoiden välisen yhteistyön, jonka vaikutuksena on kilpailun rajoittuminen. Yhteistyön laillisuus siis riippuu toimialan ja markkinoiden olosuhteista sekä yhteistyön luonteesta. Viranomaisen on silloin tutkittava ja arvioitava alkuperäiset markkinaolosuhteet ja selvitettävä, miten yhteistyö muuttaa niitä.

Yritykset tiedostavat, että esimerkiksi hinta- tai markkinoidenjakokartelli on vastoin lakia: kilpailijan kanssa ei saa jakaa markkinoita tai sopia hinnoista. Harvempi kuitenkin tietää, että myös kilpailijoiden välinen tietojenvaihto saatetaan luokitella vakavaksi hintakartelliksi.

Näin linjasi Euroopan unionin tuomioistuin viime keväänä Dole-tapauksessa (C-286/13). Siinä se vahvisti jo T-Mobile-tapauksessa (C-8/08 T) ja sitä edeltävässä oikeuskäytännössä luodun oikeusohjeen: merkityksellisten tietojen vaihtaminen kilpailijoiden välillä voidaan katsoa tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavaksi. Tietojenvaihto voi siis olla kiellettyä riippumatta siitä, onnistuuko kilpailuviranomainen näyttämään tietojenvaihdon tosiasiassa rajoittaneen kilpailua.

Dole kritisoi teoreettiseen kilpailurajoitusmahdollisuuteen perustuvia syytöksiä

Dole kritisoi voimakkaasti sitä, että keskustelut viitehinnoista tulkittiin vakavaksi kilpailunrajoitukseksi. Yhtiön mukaan viitehintoja koskeva tietojenvaihto ei poistanut epävarmuutta yritysten suunnittelemasta kilpailukäyttäytymisestä eikä viitehintojen perusteella ollut aina edes mahdollista päätellä loppuasiakashintoja.

Dolen mukaan näyttötaakka kilpailua rajoittavien vaikutusten suhteen oli komissiolla. Dole esitti, ettei tietojenvaihdon teoreettinen vaikutus aiemman oikeuskäytännön mukaan vielä riitä osoittamaan vakavaa kilpailunrajoitusta.

Tuomioistuimen ratkaisu siirtää todistustaakkaa yrityksille

Unionin tuomioistuin katsoi kuitenkin, että viitehinnat ja niistä keskusteleminen ennen hinnoittelupäätöksiä saattoivat vaikuttaa olennaisesti banaanien hinnoitteluun. Jo tällä perusteella kysymys oli tuomioistuimen mukaan kielletystä hintakartellista.

Banaanintuottajat olisivat saaneet puhtaat paperit vain, jos ne olisivat osoittaneet, etteivät vaihdetut tiedot olisi edes teoriassa voineet vaikuttaa kilpailukäyttäytymiseen ja hinnoittelupäätöksiin. Sillä, rajoittiko tietojenvaihto todellisuudessa kilpailua, ei sen sijaan ollut tuomioistuimen mukaan merkitystä.

Dole-päätöksessä tuomioistuin siis teki varsin kauaskantoisen oletuksen tietojenvaihdon kilpailua rajoittavista vaikutuksista. Todistustaakka siirtyi komissiolta yritykselle itselleen.

Yritysten puolustautumisoikeudet vaarassa?

Viimeaikaisesta oikeuskäytännöstä hahmottuu kehityskulku, joka laskee kilpailuviranomaiselta vaadittavaa näyttökynnystä. Tietyn tyyppiset kilpailunrajoitukset vaativat aiemmin viranomaisen osoittavan niiden kilpailua rajoittavan vaikutuksen, nyt niitä siirretään tarkoituksellisten rajoitusten luokkaan.

Rajoitusten luokittelu ”tarkoitusluokkaan” on toki perusteltavissa. Se säästää viranomaisen resursseja ja takaa riittävän pelotteluvaikutuksen. Kehityskulku vaikuttaa kuitenkin väistämättä yritysten puolustautumisoikeuksiin.

Samaan aikaan jo yli vuosikymmenen on toivottu, että vaikutusanalyysi saisi suuremman painoarvon kilpailurikkomusten tutkinnassa ja oikeuskäytännössä. Myös komissio itse on korostanut vaikutusanalyysin merkitystä, ja se on pyrkinyt lisäämään taloudellisen analyysin merkitystä tutkinnassa.

Nyt vaikuttaa siltä, että tuomioistuin ja komissio ajattelevat asiaa entistä suoraviivaisemmin. Ne haluavat laajentaa vakavimpien rajoitusten luokkaa siirtämällä siihen tapauksia, jotka edellyttivät aikaisemmin viranomaisen osoittavan rajoittavat vaikutukset. Dole-tapaus on tästä hyvä esimerkki. Voimme kysyä, miksei tietojenvaihdon kohdalla voisi edellyttää viranomaisen osoittavan yhteistyön rajoittavan kilpailua. Tietojenvaihdon perusmotiivi ja tuottamuksen aste poikkeavat esimerkiksi hintakartellista, jossa osapuolet nimenomaisesti sopivat hinnoista.

Viimeaikainen oikeuskäytäntö osoittaa, että yritysten on tarpeen huolehtia toimivasta ja tehokkaasta compliance-ohjelmasta. Koko henkilöstön on osattava toimia oikein tavatessaan kilpailijoiden edustajia. Yritys vastaa yhdenkin työntekijän virheestä.