Kilpailurikkomus voi jättää yrityksen sivuun julkisista tarjouskilpailuista

Kyseisessä tapauksessa yritys oli tehnyt ajoneuvojen jälleenmyyjien kanssa tiettyjä vertikaalisia sopimuksia. Sopimukset oli todettu tuomioistuimen päätöksellä kansallisten kilpailusäännösten vastaisiksi, ja yhtiölle oli määrätty sakko. Tuomio oli lainvoimainen.

Kun yritys tämän jälkeen osallistui julkiseen tarjouskilpailuun, hankintayksikkö sulki sen tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö katsoi, että kilpailusäännösten rikkomisesta saatu sakkotuomio oli kansallisessa eli tässä tapauksessa Unkarin hankintalainsäädännössä tarkoitettu liike- tai ammattitoimintaan liittyvä lainvastainen teko, josta on annettu lainvoimainen tuomio.

EU-tuomioistuin vahvisti tuomiossaan, että hankintayksiköllä on oikeus menetellä näin.[1] Hankintadirektiivin 2004/18/EY mukaan tarjoaja voidaan sulkea pois julkisesta hankinnasta, jos se on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Tuomioistuin viittasi aiempaan ratkaisukäytäntöönsä ja totesi, että virhe ammattitoiminnassa kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen tarjoajan ammatilliseen luotettavuuteen (näin ratkaisussa Forposta EU:C:2012:801). Kun kilpailusäännösten rikkomisesta on määrätty seuraamukseksi sakko, rikkomus on hankintadirektiivissä tarkoitettu ammattitoiminnan vakava virhe.

Ratkaisu ei ollut yllättävä: se vahvisti tuomioistuimen jo aiemmin antamaa oikeusohjetta siitä, että ammattitoiminnan vakavaksi virheeksi voidaan katsoa varsin monenlaiset tapaukset, joissa tarjoaja on rikkonut sitä koskevaa lainsäädäntöä. Tällöin tarjoaja on siis mahdollista sulkea pois tarjouskilpailusta.

Hankintadirektiiviuudistus muuttaa poissulkemisperusteita

Uudessa hankintadirektiivissä entistä useammista rikoksista tulee pakottavia poissulkemisperusteita. Niitä ovat esimerkiksi terrorismirikokset sekä lapsityövoiman käyttö ja muu ihmiskauppa. Harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita puolestaan ovat muun muassa ympäristö-, sosiaali- tai työlainsäädännön rikkominen, tarjoajien kilpailusääntöjen vastaiset sopimukset, vakavat puutteet aiemmissa sopimussuorituksissa sekä esteellisyys tarjouskilpailuissa.

Harkinnanvaraisten perusteiden osalta uudessa direktiivissä on kysymys ennemminkin sääntelyn täsmentämisestä. Hankintayksiköiden ja tarjoajien olisikin syytä kiinnittää huomiota direktiivin yksityiskohtiin jo nyt, ennen kansallista täytäntöönpanoa.

Tarjoajalla mahdollisuus osoittaa luotettavuutensa

Direktiiviuudistuksessa selvennetään myös sitä, minkälaisilla toimilla tarjoaja voi palauttaa soveltuvuutensa rikkomuksista huolimatta. Myös näitä niin sanottuja self-cleaning-toimia selvennetään direktiiviuudistuksessa. Niitä voivat olla esimerkiksi yrityksen oma ponnistelu rikkomuksen selvittämiseksi, korvausten suorittaminen ja rakenne- ja organisaatiomuutokset, jotka ehkäisevät epäasiallista toimintaa tulevaisuudessa.

Self-cleaning-säännöksillä pyritään ennen kaikkea varmistamaan, että EU-oikeuden suhteellisuusperiaate toteutuu. Näin ollen hankintayksikön on arvioitava tarjoajan toteuttamia toimia ja luotettavuutta jo voimassa olevan lainsäädännön perusteella.

[1] Koska hankinnan ennakoitu arvo alitti EU-kynnysarvon, tuomiolauselmassa EU-tuomioistuin lausui asiasta perustamissopimuksen 49 artiklan sijoittautumisvapauden ja 56 artiklan palveluiden vapaan tarjoamisen näkökulmasta ja totesi, että artiklat eivät ole esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan tarjouskilpailusta suljetaan tarjoaja, jolle oli lainvoimaisella tuomiolla määrätty kilpailusäännösten rikkomisesta sakko.